Sentencia Civil Nº 306/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3412/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592003@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007068

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0007068

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3412/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 504/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Adriano , Edmundo y Guillerma

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 306/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 504/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra D. Adriano , D. Edmundo y Dña. Guillerma , apelados/as - demandantes, representados/as por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos/as por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' Estimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de Dª Guillerma , D. Adriano y D. Edmundo contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo: a) Declararla nulidad del contrato de depósito y administración de valores, así como de las órdenes de compra y transacción de 07/07/2004, de 09/07/2007 y 29/04/2008, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en esta sentencia; b) Condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad de 66.875 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos recogidos en esta sentencia; c) Condenara BBVA al pago de los intereses legales del art.1.303 del CC a contar desde la fecha de la formalización del contrato 07/07/2004, de 09/07/2007 y 29/04/2008, más los intereses de los arts.1.101 y 1.108 del CC , computados desde la fecha de presentación de la demanda, 1 de julio de 2014, hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del art.576 a partir de dicha resolución judicial, y, en el caso de la devolución al BBVA, en los términos recogidos en esta sentencia; d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuesto recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 25 de noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.-

1.- Demanda de Juicio ordinario interpuesta por Dña. Guillerma , D. Adriano y D. Edmundo frente a BBVA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) Se declare la nulidad del contrato de depósito y administración de valores así como las órdenes de compra y transacción de 07/07/2004, de 09/07/2007 y 29/04/2008 restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 66.875 euros con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) Condene a BBVA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del código Civil , a contar desde la formalización del contrato, el día 7 de Julio de 2004, 9 de Julio de 2007 y 29 de Abril de 2008, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente:

1.- Declare la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores y transacción de AFSE-EROSKI y del contrato depósito y administración de valores, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas estas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores (ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical) se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de la falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada'.

2.- Destacamos del escrito de demanda lo siguiente:

2.1- Los demandantes son herederos de D. Pedro Jesús quien suscribió con BBVA, SA 2.675 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski por un importe total de 66.875 euros entre los días 21/07/2004 y 30/04/2008 significando que D. Pedro Jesús tenía a la fecha de la contratación de la mayor parte de la deuda perpetua 92 años de edad.

2.2- Las aportaciones financieras subordinadas son un producto financiero complejo y de riesgo. Por su parte, el Sr. Pedro Jesús , arrantzale de profesión y jubilado a los 92 años, carecía de formación financiera y no recibió información alguna sobre la naturaleza del producto contratado.

La cantidad invertida en las AFS constituía una parte importante de los ahorros del Sr. Pedro Jesús , dinero que tenía debidamente depositado en un plazo fijo en el propio BBVA y a su vencimiento y aconsejado por el personal del Banco colocó sus ahorros en un producto que, según los empleados del banco, tenía una rentabilidad superior y no tenía problemas de liquidez convirtiendo con ello BBVA al Sr. Pedro Jesús de ahorrador a inversor sin que él lo supiera. Nunca advirtieron los empleados del Banco que esa inversión suponía perder la disponibilidad y, en consecuencia, el control del dinero. Tampoco le explicaron que las obligaciones subordinadas sólo se podían vender si un tercero ocupaba su posición, esto es, si la compraba.

El Sr. Pedro Jesús se dejó aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida pensando que transfería el dinero a un producto seguro pero sus herederos han descubierto que ya no disponen de 66.875 euros.

2.3.- Las acciones que se ejercitan son las siguientes:

- La nulidad absoluta y radical por deficiente información (artículos 79 y 79 bis de la LMV) y por error obstativo.

- De forma subsidiaria se ejercita la acción e anulabilidad (nulidad relativa) de las obligaciones subordinadas ex artículos 1301 y ss. del CC por vico en el consentimiento derivado de error.

- De forma subsidiaria a las anterior la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de la falta de información.

2.4.- En relación a la caducidad de la acción se aportaron las reclamaciones extrajudiciales efectuadas y plasmadas en los documentos 7 (4-3- 2014), 8 ( 5-3-2014) y 9 (5-3-2014) del escrito de demanda.

3.- En tiempo y legal forma BBVA, SA contestó a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente:

- Falta de legitimación pasiva de BBVA.

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no traer a la causa como demandada a EROSKI entidad emisora de las AFS.

- Caducidad de la acción por transcurso del plazo cuatrianual ( artículo 1301 del CC ).

- Fondo:

Cuando se suscribió la primera orden de compra estaba en vigor la LMV en su redacción hasta 20 de Diciembre de 2007 y el RD 629/1993 de 3 de Mayo.

Preguntándose la razón por la que el Sr. Pedro Jesús nunca solicitó la cancelación de las AFS siendo la respuesta de BBVA la siguiente: porque sabía que era deuda perpetua.

En relación a la emisión de 2007 BBVA, SA cumplió de forma sobrada las obligaciones dimanantes de la normativa en vigor en ese momento.

Falta de concurrencia de error en el consentimiento e inexistencia del requisito de esencialidad del error y de excusabilidad del error.

Inexistencia de dolo.

Falta de presupuestos para el ejercicio de la acción subsidiaria de daños y perjuicios.

4.- Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 30 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia- San Sebastián en el Juicio Ordinario número 504/2014 con estimación de la demanda formulada.

5.- Frente a la citada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por BBVA, SA alegando, en esencia, lo siguiente:

- Reiteración de la falta de legitimación pasiva de BBVA; igualmente reiteración de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no traer a la causa a EROSKI como Entidad emisora; nuevamente se insistió en la caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo cuatrianual.

- En relación a la cuestión de fondo (concurrencia de error esencial y excusable invalidante del consentimiento contractual).

BBVA sostiene que a la luz de la documentación aportada (folletos y tríptico informativo con los números 1, 2 y 3 de la contestación) queda claro el cumplimiento del deber de información de BBVA.

Destaca que el yerno del Sr. Pedro Jesús era empleado de BBVA y, en consecuencia, tenía pleno conocimiento del producto.

BBVA alude a los documentos 8, 9 y 10 de la demanda consistentes en la información prestada por BBVA a lo largo de los años al Sr. Pedro Jesús y que, de conformidad a su contenido, hubiera permitido conocer al Sr. Pedro Jesús la naturaleza del producto contratado.

Destaca que la última orden de compra fue firmada por la codemandante Dña. Guillerma .

Postula un pronunciamiento sin imposición de costas procesales de conformidad al artículo 394.1 inciso final de la LEC .

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la dictada en la instancia dictando nueva sentencia con desestimación de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda y ello con imposición de costas a la contraparte.

Por la representación procesal de Dña. Guillerma , D. Adriano y D. Edmundo se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la resolución recurrida y con expresa condena en costas procesales devengadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

1.- Falta de legitimación pasiva 'ad causam' de BBVA, SA.

La posición de este Tribunal es ya conocida por haberse pronunciado en el mismo sentido -desestimando el alegato de la Entidad Financiera- en reiteradas ocasiones anteriores.

Nos remitimos, por suscribirlo de forma íntegra, al contenido del FJ TERCERO apartado 2.- de la sentencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número AOR 3256/15 .

'( .) Así nos remitimos, por compartirlo y reiterarlo nuevamente, a la argumentación contenida en el FJ TERCERO epígrafe 2.- de la sentencia dictada en el Rollo de Apelación número AOR 3129/15 :

'( .)

2.- Cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO.

Este Tribunal ha estudiado la cuestión previamente en varias ocasiones pronunciándose en contra de la postura de la Entidad de Crédito.

Así, a título ejemplificativo, la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el también FJ TERCERO y también referida a CAJA LABORAL POPULAR:

'( ..)

Legitimaciónpasiva'ad causam' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-) La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

- Quien ofertó el producto (AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LABORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

- En el documento número 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones) expedido por CAJA LABORAL.

- El documento 2 y 3 denominado 'Contrato de depósito y Administración de valores' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

- No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

- El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses, asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

- El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

- No hay prueba (contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es la relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional.

B.-) Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 247 del C.Comercio el comisionista (CAJA LABORAL POPULAR) '( ) quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente'.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente'ad causam' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de operaciones de adquisición de AFS:

- La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, núm. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL. Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Financiera.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, núm. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquisición de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad financiera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , núm. 55/2014, núm. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, núm. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

- La sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , núm. 72/2013, núm. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

- La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, núm. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta de legitimaciónpasivade la entidad Financiera.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , núm. 38/2014, núm. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Financiera.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, núm. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Destacamos igualmente la postura de rechazo frente a la citada excepción recogida en el FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sec. 2ª, S 10-2-2015, nº 33/2015, rec. 2012/2015 '.

Citamos y nos remitimos a su contenido la sentencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 3124-15 FJ TERCERO '.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario: necesidad de demandar a la Entidad emisora de las AFS EROSKI.

La respuesta es negativa y tal posición viene anudada a la conclusión a la que se ha llegado en el epígrafe 1 precedente: si BBVA, SA está legitimada 'ad causam' por sí sola para soportar las consecuencias de la acción ejercitada resulta superfluo traer a la causa a la entidad emisora EROSKI.

3.- Caducidad de la acción por transcurso del plazo cuatrianual ( artículo 1301 del CC ).

Se rechaza tal planteamiento.

La cuestión ha sido reiteradamente examinada por este Tribunal con una respuesta negativa para los intereses procesales de BBVA, SA.

Así cobra especial relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO, en relación al dies a quo de cómputo del plazo cuatrianual, posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

( .)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

( .)'.

El 'dies a quo' no es el de la fecha de consumación del contrato propuesta por la parte demanda / recurrente (en nuestro caso 07/07/2004; 09/07/2007 y 29/04/2008; 19-7-2006) sino, por el contrario, una fecha posterior, que coincide con el momento en el que los demandantes tomaron conciencia de la realidad del producto contratado: iliquidez y no reintegro y disponibilidad inmediata del capital invertido.

Lo que en nuestro caso se plasmó a través de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas a BBVA y que constan en los documentos 7, 8 y 9 del escrito de demanda (marzo de 2014).

Por lo que, en nuestro caso, habiendo presentado a reparto la demanda en el Decanato de los Juzgados de Donostia-San Sebastián el día 1-7- 2014 es claro que no ha transcurrido el período cuatrianual propuesto por el artículo 1301 del CC para considerar caducada la acción de anulabilidad ejercitada.

4.- Fondo: error esencial y excusable motivador del vicio en la prestación del consentimiento. Falta de información o deficiente información de los empleados de la entidad BBVA.

No cabe el acogimiento de la posición de BBVA.

Ha resultado incuestionado que en el momento de la suscripción de las AFS D. Pedro Jesús era nonagenario, de profesión arrantzale, y, obviamente, jubilado.

Igualmente no consta que el Sr. Pedro Jesús poseyera un perfil inversor de riesgo ni que fuera una persona con específica formación financiera.

Se ha reiterado que las aportaciones financieras subordinadas han de conceptuarse como un producto financiero complejo y de riesgo.

Para ello acudimos al FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava:

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumentofinancieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo', y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario'.

BBVA, SA sostiene que los empleados de la Entidad cumplieron con su deber de información en base a:

1º.- Tríptico informativo y folletos que adjuntó como documentos 1, 2 y 3 al escrito de contestación a la demanda.

La respuesta del Tribunal es negativa.

La carencia de conocimientos financieros del Sr. Pedro Jesús unido a la complejidad del texto de los documentos aportados por BBVA hace ilusorio que el Sr. Pedro Jesús , aún cuando los tuviera a su disposición, pudiera comprender el alcance de la naturaleza y riesgos del producto (AFS) contratado.

2º- Documentos 8 (Información de los Rendimientos de Capital Mobiliario), 9 (Información del Patrimonio de Valores Mobiliarios) y 10 (Información sobre Operaciones de Valores) todos ellos unidos al escrito de contestación a la demanda.

La documental aportada no refleja sino la información periódica suministrada por BBVA, SA a su cliente sobre la marcha de sus productos.

Pero no acredita que en el momento de la negociación / comercialización de las AFS el Sr. Pedro Jesús recibiera cumplida información por parte de los profesionales de BBVA sobre el producto que iba a contratar y sus evidentes riesgos.

3º.- El yerno del Sr. Pedro Jesús era empleado del BBVA.

Tal circunstancia es enteramente insuficiente para considerar acreditado que el Sr. Pedro Jesús cuando firmó las órdenes de compra de las AFS tenía pleno y cabal conocimiento del producto contratado. Quien suscribió el producto fue él no su yerno.

Pero es que, y este dato ya es contundente, D. Eliseo , yerno del Sr. Pedro Jesús , en sede de prueba testifical fue tajante al afirmar que nunca recomendó ni asesoró a su suegro en la contratación de las AFS. Afirmó que no tenía una información privilegiada en torno a tales productos por se ex empleado de BBVA.

En todo caso cabe dudar que el Sr. Eliseo tuviera conocimientos bastantes para, en un plano teórico, asesorar o recomendar la suscripción del producto. En sede de prueba testifical significó que había trabajado de botones y como cajero, no habiendo vendido nunca -por no existir las mismas- las AFS.

Finalmente, y en relación a la concurrencia de error invalidante excusable y esencial para sostener un pronunciamiento de nulidad relativa de los productos contratados diremos:

Recordamos al respecto el art. 1266 CC explica que para ser esencial debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa' o 'sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4): 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'.

En relación al requisito de la excusabilidad y el grado de diligencia exigible a los suscriptores - demandantes ha de precisarse que el grado de diligencia es graduable bajo los postulados de la buena fe ( artículos 7.2 y 1258 del CC ) atendiendo a la ponderación de las circunstancias y, entre otras, la relación y la posición de las partes en relación a lo que es objeto del contrato.

En nuestro caso:

I.-) El error ha sido esencial en la medida que ha recaído sobre una errónea representación del producto contratado y, en concreto, en el no reintegro del capital invertido dentro de un marco temporal breve.

II.-) El error posee un carácter excusable. Para ello hemos de remitirnos al perfil de la parte contratante (nonagenario, arrantzale jubilado y sin conocimientos financieros) así como a la confianza en la actuación de los profesionales de la Entidad bancaria.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No cabe la aplicación del criterio residual en materia de imposición de costas contemplado en el artículo 394.1 'in fine 2' de la LEC .

La entidad apelante es conocedora del criterio mantenido por este Tribunal en supuestos de naturaleza análoga al actual en el que se ejercitan acciones de nulidad / anulabilidad / resarcimiento de daños y perjuicios referidos a productos financieros de naturaleza compleja como el actual.

En consecuencia y vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398.1 d ela LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA, SA frente a la sentencia de fecha 30 de Julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 504/14 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3412 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.