Sentencia Civil Nº 306/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 448/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0023433

Recurso de Apelación 448/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 435/2014

APELANTE:BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

PROCURADOR: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:D. Millán y Dña. María Inmaculada

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 306/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre declaración de nulidad y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO CEISS, S.A.U., representado por el Procurador Sr. Conde de Gregorio y de otra, como apelados demandantes DOÑA María Inmaculada y DON Millán representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 13 de marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Millán Y DOÑA María Inmaculada , representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (BANCO CEISS S.A.U.,) representado por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio y asistida del Letrado don Hipólito Fernández Ruiz, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja España, nº de orden NUM000 y NUM001 , así como de la Orden de Suscripción Obligatoria de los bonos, necesaria y contingentemente convertibles en acciones del BANCO CEISS, CONDENANDO a la parte demandada a restituir a los demandantes la cantidad total de 21.574,86 euros, siendo obligación de éstos devolver a BANCO CEISS los Títulos que se hallaren en su poder.

La cantidad mencionada habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En los presentes autos y por los actores doña María Inmaculada y don Millán , se interpuso demanda reclamación de cantidad por importe de 29.000 € contra la entidad banco CEISS, S.A., la base de dicha reclamación se encontraba en la suscripción por parte de los demandantes de las denominadas obligaciones subordinadas de la entidad Caja España, de la cual es sucesora legal y procesal la entidad demandada, aduciendo que la suscripción de dichas participaciones se realizó mediando un error invalidante en la prestación del consentimiento debido a la carencia de información suficiente facilitado por los empleados y responsables de la entidad financiera demandada acerca de los riesgos del producto. La sentencia de instancia estimó la demanda, y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

A la vista de las manifestaciones vertidas por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, se desprende que las únicas cuestiones aducidas son las relativas a los efectos de la declaración de nulidad que se efectúa en la sentencia, y concretamente si como consecuencia de dicha declaración de nulidad la entidad demandada y el alzado apelante debe devolver los rendimientos abonados de las obligaciones subordinadas contratadas brutos o netos. Postulando la parte apelante que la obligación de devolver los rendimientos de las obligaciones subordinadas contratadas se refiere a los rendimientos brutos.

En este sentido procede estimar el recurso de la parte apelante en lo que se refiere a este particular. De conformidad con el artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, las personas o entidades contempladas en el artículo 76 de este Reglamento que satisfagan o abonen las rentas previstas en el artículo 75, estarán obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, de acuerdo con las normas de este Reglamento. Señalando el art. 75.1. 'Estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta las siguientes rentas: b) Los rendimientos del capital mobiliario'. Y el art. 76.1. que, 'Con carácter general, estarán obligados a retener o ingresar a cuenta, en cuanto satisfagan rentas sometidas a esta obligación: a) Las personas jurídicas y demás entidades, incluidas las comunidades de propietarios y las entidades en régimen de atribución de rentas'.

A su vez el artículo 78 del citado Reglamento señala, 1. Con carácter general, la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes y el artículo 79. Las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta, con independencia del momento en que se hayan practicado. Y el artículo 90.1. La retención a practicar sobre los rendimientos del capital mobiliario será el resultado de aplicar a la base de retención el porcentaje del 19 por ciento.

Por último el artículo 91. Concepto y clasificación de activos financieros, determina qué se entiende por activos financieros con rendimiento explícito y como se determina el cálculo de las retenciones sobre los mismos.

Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal señalada, formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos, retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia. Así se pronuncia entre otras la SAP Valladolid 9 de Marzo de 2015 . Y es que la obligación de pagar a la Administración Tributaria el correspondiente impuesto era de la perceptora de los intereses de su capital mobiliario siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio (76. 1 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Los rendimientos del capital mobiliario correspondían a la parte actora y el importe del impuesto salió de sus recursos que le pertenecían por lo que, por ser la titular de dichos rendimientos, solo ella se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la Agencia Tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal. Que esos créditos son de su titularidad constituyen prueba que en sus declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, se deducirían, en su caso, de la cuota líquida las cantidades que por impuestos correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario le fueron retenidas por la entidad financiera pues así lo establece el artículo 79. del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al disponer que las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta. Máxime cuando a instancia de la actora se ha declarado nulo y resuelto el negocio del que percibió los rendimientos que hicieron surgir su obligación de abonar el impuesto derivado de rendimientos del capital mobiliario'. De suerte que la obligación fiscal es del perceptor de los rendimientos a cuya devolución se ha condenado a la entidad apelante y solo él es por tanto el legitimado para reclamar, en su caso, la devolución de lo indebidamente pagado por rendimientos del capital mobiliario al haberse dejado a su instancia sin efecto el negocio jurídico que generó tales rendimientos'. Las anteriores consideraciones obligan a la estimación del recurso toda vez que su obligación de la parte, en este caso apelada, entregar la cosa con sus frutos y sus frutos evidentemente son los rendimientos y deben entregasen los rendimientos concretos, es decir tanto los denominados rendimientos netos como las retenciones fiscales que se han practicado posible hacer constar que la parte hoy apelante es la que puede pedir la restitución de dicha retenciones.

El segundo motivo de apelación hace referencia a que se deberían de pagar intereses sobre intereses brutos que se habían abonado como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes. El motivo se desestima y desde luego la sentencia del Tribunal Supremo que se cita en el recurso carece de trascendencia a estos efectos. En este sentido como dice la S.T.S. de 3-12-2013 : 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1.916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'. Por otra parte la dicción del artículo 1.303 del Código Civil dice expresamente que deberá entregarse la cosa con sus frutos, y no dice nada de los intereses de dichos frutos, sobre todo cuando como en el caso presente los frutos son una cantidad de dinero, que en este caso es el rendimiento de la inversión pero igualmente podía ser los rendimientos derivados vgr. de un contrato de arrendamiento. Por otra parte es de hacer constar que según ha puesto de manifiesto esta propia Audiencia difícilmente puede solicitarse el abono del interés, se supone que moratorios sin hacer reconvención y petición sobre el abono de dicho interés, y por otra parte resultaría difícil poder justificar el abono de dicho interés sobre la base de enriquecimiento injusto que se produciría en favor de la entidad financiera, pues si bien es cierto que la sentencia de nulidad tienen efectos ex tunc, es evidente que en ningún momento se ha producido requerimiento a la parte demandante para constituirla en mora y obligarla al pago de intereses por las cantidades percibidas como remuneración, y ello desde la fecha que se produjo cada una a los pagos, cumpliéndose con la dicción del artículo 1.303 con la restitución de los intereses brutos abonados, lo que supone el cumplimiento del principio de 'restitución integral'. Por ello el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Que visto el contenido de la presente no es procedente hacer expresa imposición de las costas en esta alzada. Por lo que hace a las de la primera instancia deberán mantenerse la condena en costas de la entidad demandada debido a la estimación sustancial de los pedimentos contenidos en la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Sr. Conde de Gregorio, en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el magistrado juez de primera instancia número cinco de los de esta capital de fecha 13 de marzo de 2015 , debemos dar lugar parcialmente al mismo, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a los demandantes a que abonen a la parte demandada la totalidad de los rendimientos brutos obtenidos por importe de las participaciones preferentes cuya declaración de nulidad se ha producido en autos, haciéndose las simples operaciones aritméticas en trámite de ejecución de sentencias, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución. No es procedente hacer expresa imposición de las costas en esta alzada. Por lo que hace a las de la primera instancia deberán mantenerse la condena en costas de la entidad demandada debido a la estimación sustancial de los pedimentos contenidos en la demanda. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.