Última revisión
15/01/2016
Sentencia Civil Nº 306/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 330/2015 de 28 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 306/2015
Núm. Cendoj: 20069470012015100313
Núm. Ecli: ES:JMSS:2015:3561
Núm. Roj: SJM SS 3561:2015
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 108/2014
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
También se apuntaba como causa de culpabilidad el retraso en el depósito de cuentas de los ejercicios 2011 y 2012, que no se efectuó hasta el 27-1-2014, tres días antes de la solicitud de concurso que fue admitida; se considera relevante esta circunstancia en relación con la otra causa apuntada.
Se pedía por el Ad. Concursal que se consideraran afectados por esta calificación al administrador único D. Amadeo y al Director Financiero y adjunto a la dirección D. Indalecio , respecto de los que se solicitaba:
· ·La inhabilitación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa en compañías mercantiles, durante el plazo de dos años desde la firmeza de la sentencia.
· ·La perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.
· ·La condena solidaria al pago de los acreedores de la totalidad de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso y que se determinará en su momento, caso de existir; hasta la cuantía máxima de 709.271,53 euros respecto de D. Indalecio .
El Ministerio Fiscal mostró de forma expresa su conformidad con la calificación hecha por la Ad. Concursal, emitiendo su dictamen con los mismos pedimentos
SANTIAGO VALVERDE SAVASA IMPRESORES S.A., se opuso a la calificación culpable en base a las siguientes alegaciones:
· ·Se considero no viable ni favorable para el grupo empresarial la reclamación de los créditos contra la compañía filial brasileña; tales créditos estarían correctamente recogidos en la contabilidad.
· ·No se puede tener en cuenta ofertas recibidas en liquidación para minusvalorar las participaciones de la filial brasileña; antes del concurso se recibieron ofertas muy superiores.
· ·Los últimos ejercicios la filial brasileña tuvo resultados positivos y aportó tesoreria al grupo mediante el pago de créditos.
· ·No se puede admitir, por tanto, una irregularidad contable por sobrevaloración de las participaciones.
D. Amadeo se opuso en base a lo siguiente:
· ·Es discutible que la irregularidad contable denunciada sea tal; en todo caso, no seria relevante para comprender la situación financiera o patrimonial de la sociedad.
· ·La transparencia que la concursada aplicaba en su contabilidad se aprecia en el simple hecho de que auditaba sus cuentas sin obligación de ello legal; además estos informes de auditoría, además de depositarse, se entregaban a acreedores, trabajadores y administraciones públicas.
· ·Los informes de auditoria forman parte de las cuentas y completan la información de éstas; las salvedades que contienen estos informes hace que los que examinen las cuentas tengan toda la información para comprender la situación de la sociedad.
· ·La concurrencia de salvedades o denegación de opinión no implica que las cuentas no reflejen correctamente la imagen fiel de la sociedad.
· ·En la memoria de las cuentas ya se establece cual era la situación de la filial brasileña, de modo que cualquiera podría apreciar el valor de dicha empresa según su propio criterio.
· ·Las inversiones en Brasil tienen características peculiares, se recurre mas a aportaciones que a capital, por la mejor forma de retorno de los créditos por razones fiscales; en todo caso estas aportaciones hacían.
· ·Se puede considerar como método también aplicable para valorar las participaciones el de flujos de caja que haría que el valor no fuere tan deficiente como utilizando el criterio del valor neto contable; ello hace discutible.
· ·La filial devolvió una importante suma de prestamos en los últimos ejercicios.
· ·No hubo incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas, solo retraso y no se justifica como ha podido influir el retraso en el depósito de las cuentas en la generación o agravación de la insolvencia.
· ·No se justifica las razones de la petición de condena al déficit concursal.
· ·No se valora la actuación del administrador en defensa de la empresa, comprometiendo su propio patrimonio personal.
D. Indalecio se opuso en base a lo siguiente:
· ·No se le puede atribuir responsabilidad en hipotéticos incumplimientos contables; hasta el momento en que desarrollo sus funciones de adjunto a la dirección general y directos financiero cumplió con todas sus obligaciones profesionales y la contabilidad de la empresa cumplía con todos los requisitos legales; a partir de finales de 2011, por discrepancias con el administrador, es progresivamente separado de las funciones directivas y se contratan asesores externos.
· ·No entre dentro de su responsabilidad la formulación de cuentas.
· ·Los prestamos fueron una forma de capitalización de la empresa brasileña.
· ·Los resultados de la filial brasileña empezaron a ser buenos a partir de 2010.
· ·La obligación o no de deteriorar las partidas de prestamos o participaciones es del administrador, no suya, y no es una irregularidad contable, sino, en su caso, una decisión empresarial equivocada.
· ·El depósito de cuentas también es obligación del administrador, no suya.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El
artículo 164 de la Ley Concursal dispone que
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe especificar cuales son los hechos por los que sostiene esta calificación, las razones jurídicas de la misma y contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
1.-) Irregularidades contables como presunción
Estas imputación habría de analizarse en función de la presunción del
art. 164.2.1º de la L.C ., considerando que la administración concursal lo debe de entender como
La AC fundó su informe de calificación de concurso culpable en irregularidades relevantes, a los efectos del art. 164.2.1º LC en las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2012; en el primer informe el auditor negaba su opinión y en los dos siguientes ponía salvedades a la misma; en todos los casos por las incertidumbres que generaba la inversión en Brasil de la concursada, tanto en cuanto al verdadero valor de la inversión, como por los prestamos concedidos mas intereses devengados; en el ultimo de los informes, además, incluye una salvedad por el importe recuperable de la participación en SAVASA IMP.
En el primer caso, el informe de dos mil diez, se trata, por tanto, de acuerdo con la Ley de Auditoría de Cuentas de una opinión denegada en cuanto a si 'las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo'.
Dice el art. 3 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , aprobado por el RDL 1/2011, de 1 de julio, (antes lo indicaba el art. 2 de la Ley de Auditoría de cuentas), que la opinión del auditor podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.
La Administración concursal estima que la irregularidad denunciada que considera afecta al patrimonio neto y al fondo de maniobra de la sociedad, es relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, basando esta conclusión, fundamentalmente, en que su consideración determinó la opinión denegada del auditor de cuentas en un informe y salvedades de otros dos. Añade que, de hacerse los ajustes que se desprenden de esos informes tanto los incluidos, como los que procederían por datos que no incluye el auditor, las cifras de activo corriente de la sociedad variarían radicalmente, determinando un patrimonio negativo a partir de las cuentas de 2012.
La STS de 20 de octubre de 2011 admite que el valor del informe de auditoría se aproxima al de una prueba pericial, que ha de someterse a las reglas de la sana crítica. Recuerda esta Sentencia que la anterior de 17 de mayo de 2000 consideró que una opinión técnica denegada no es equiparable a una opinión técnica negativa o desfavorable, aunque añadía que también es verdad que una denegación de auditoría puede ocultar la realidad de una auditoría negativa como forma de evitar las consecuencias de esta última calificación.
La posterior
STS 8 de febrero de 2013 se apoya en la anterior de 20 de octubre de 2011 para concluir que
Si estos es así respecto de la denegación de opinión, mas aún respecto de las salvedades, que viene a significar que el auditor está de acuerdo con los estados financieros, pero con ciertas reservas. Este tipo de opinión es aplicable cuando el auditor concluye que existen una o varias circunstancias en relación con las cuentas anuales tomadas en su conjunto, que pudieran ser significativas. Tratamiento distinto requieren aquellos casos en los que este tipo de circunstancias, por ser muy significativas, impiden que las cuentas anuales presenten la imagen fiel o no permitan al auditor formarse una opinión sobre las mismas.
Por lo tanto, se puede llegar a la conclusión de que la denegación de opinión del auditor, y mas aún, las salvedades, no es un factor decisivo a los presentes efectos. No es suficiente que las auditorías de cuentas llevadas a cabo sobre la contabilidad hayan reflejado que la misma presente irregularidades sino que es preciso que los AC expresen en qué medida las mismas se han traducido en la imposibilidad de que el operador del mercado (acreedor, entidad financiera, proveedor) que examina las cuentas aprehenda una verdadera representación de la situación financiera y patrimonial de la sociedad en cada uno de los momentos relevantes. Lo determinante es dilucidar si las
A tal respecto, en el informe de auditoría de 2010, en el que el auditor no expresa opinión sobre las cuentas, y ello se debe fundamentalmente a la incertidumbre del auditor acerca de si la concursada podría o no recuperar la inversión y créditos concedidos a la filial brasileña; esta falta de opinión es una consecuencia del análisis de los datos que obran en la propia memoria en la que se incluye, dentro de la nota 6 que el importe recuperable de la participación en SAVASA IMPRESORES LTDA sería de -300.088,56 €, lo que lleva al auditor a considerar que las cuentas adolecen de una corrección valorativa la inversión de 2.002.000€, en lugar de la realizada en las cuentas de 200.000 €, es decir, el auditor, como puede hacer cualquier operador económico, extrae esta conclusión de las propias cuentas, de las que forma parte la memoria, lo que implica que las cuentas contienen la información precisa para extraer la misma conclusión; del mismo modo, el informe de auditoria, que se incorpora y se une a las cuentas contiene la explicación que da el administrador societario acerca de la razón por la que no hace esa corrección valorativa ( las perdidas iniciales de la filial, que se encuentra en fase de desarrollo y expansión, serán reabsorbidas con beneficios futuros, una vez que alcance la actividad normal); es precisamente, la duda e incertidumbre que le merece esta previsión del administrador, lo que lleva al Auditor a denegar opinión, en unión con la falta de información auditada de la filial. Pero, en definitiva, y a eso vamos, el porqué de la no corrección valorativa y los datos que permiten en su caso, corregir, si no se considera correcta la contabilización, se pueden extraer de las cuentas, lo que hace que la irregularidad, si es que lo es, no sea relevante, por cuanto que la información que da la memoria y el informe de auditoría permite disentir de los datos recogidos en el balance, lo que salvaguarda el derecho del operador económico a tener la información suficiente para poder apreciar la realidad contable y financiera de la sociedad.
En lo que respecta a las cuentas de 2011, la situación es similar, con la diferencia de que, respecto de las mismas, el auditor sí indica que, con las salvedades de los ajustes que pudieran derivarse de la información financiera auditada de la filial brasileña si la hubiera podido obtener y de las correcciones valorativas anteriormente indicadas, las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad, así como de sus flujos de efectivo; del mismo modo; es decir, el auditor da por bueno, con salvedades que el importe recuperable de la participación en SAVASA LTDA que a cierre de 2010 era negativo por importe de 300.088,56 euros, según el punto 6 'inversiones financieras' de la memoria, pase a tener una cifra positiva de 1.297.650,86 euros en consonancia con la generación de beneficios en la filial brasileña.
Por lo que atañe a las cuentas de 2012, se vuelve a repetir la alusión a la falta de información financiera auditada de la filial brasileña y la necesidad de corrección, pues se vuelve a indicar en el punto 6 de la memoria que el importe recuperable de la inversión en Brasil es negativo por importe de 2.185.730,30 euros; se explican las razones que da el administrador para consignar los valores sin las correcciones valorativas derivadas de ese deterioro de la inversión y se apunta que en el ejercicio siguiente la filial ha devuelto una importante cantidad a través de pagos efectuados a SAVASA IMP.
También se hace referencia a un ajuste contable de la valoración de la participación en SAVASA IMP, que se extrae también de los propios datos contenidos en las cuentas; vuelve a formular una opinión favorable con salvedades por las indicadas correcciones valorativas.
Se puede, por tanto, apreciar, y así lo ratificó el auditor en la vista, que las salvedades que aprecia son derivadas de correcciones valorativas contables que extrae de un simple examen de los datos contenidos en las cuentas, en especial, de la memoria, no de examen de la documentación soporte que pudiera diferir de su reflejo en las cuentas; es decir, las cuentas contienen una información suficiente para poder apreciar, en su caso, necesidades de ajustes valorativos en las inversiones financieras, sin que se oculten o se manipulen las cifras que pueden llevarnos a los mismos; el auditor aplica unas correcciones deseables en función de una interpretación de las cifras y datos de las cuentas, no de otros documentos que no estén al alcance del tercero que pueda examinarlas. También explica las razones que da el administrador para consignar los valores que incluye, lo que facilita toda la información suficiente para poder formar un juicio de valor acerca de la información financiera y contable que las cuentas nos dan.
Ello hace que esta discordancia o irregularidad, si quiere llamarse así, sea suficientemente explicada y en las cuentas se refleje información bastante para desconfiar de ellas o de la previsión de futuro de la marcha de la filial brasileña, como hace el auditor, aconsejando la corrección valorativa, por falta también, no olvidemos, de una información auditada financiera de la filial brasileña que le permitiera dar por buena la utilización del llamada sistema de valoración por flujos de caja en lugar del sistema de valor neto contable, en la valoración de la inversión, posible y correcto, según las propias normas contables (norma 9 del P. General contable).
En definitiva, si la información que se da en las cuentas permite todo lo anterior, la posible irregularidad que pueda haber no será relevante, dado que no impedirá apreciar la situación patrimonial y financiera de la sociedad.
No apreciamos, por tanto, aquí, la causa de culpabilidad invocada.
En relación con esto, este incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas hasta poco antes de la declaración de concurso es una conducta que recae de lleno en el supuesto de la presunción 3ª del art. 165 L.C ., cuya constancia debe de considerarse que puede influir en la situación insolvente y/o su agravación, habida cuenta de la finalidad informativa que tiene a la hora de proporcionar a los posibles clientes y proveedores de la concursada conocimiento sobre la situación de ésta, lo que hace que tenga una incidencia, aunque sea indirecta, en la situación insolvente, dado que la falta de depósito puede ocasionar que no se contrate con la mercantil, pues es claro que ante el comerciante precavido, la falta de depósito de las cuentas de un posible cliente, es un indicio claro de que no es una relación fiable la que se pueda entablar con él, siendo a estos efectos, equivalente una falta de depósito y el propio de unas cuentas negativas.
Sin embargo, la presunción es solo de la culpa grave o dolo en la conducta del deudor, siendo necesario acreditar que este incumplimiento ha sido causal para la generación o agravación de la insolvencia, algo que, como antes se ha indicado, es probable que ocurra, pero no necesariamente debe de ser así, requiriendo aunque sea, una mínima acreditación que aquí no se da, dado que el informe da relevancia a esta circunstancia de retraso solo en relación con la existencia de irregularidades contables relevantes, lo cual ya ha sido descartado en el F. de Derecho anterior.
Por lo demás, se refirió en la vista tanto por el Administrador, como por el D. Financiero, que la información de las cuentas, aun no depositadas, era facilitada a entidades financieras, proveedores y trabajadores, lo que habilita un cauce de información que haría mas difícil esa influencia negativa en la solvencia de la concursada, por lo cual tampoco consideramos este hecho suficiente para la declaración culpable del concurso.
Por todo ello, el concurso se debe de declarar fortuito.
Fallo
Se califica como
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
