Sentencia Civil Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 244/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0007308

Recurso de Apelación 244/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1010/2014

APELANTE Y DEMANDADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D.EDUARDO CODES PEREZ ANDUJAR

APELADO Y DEMANDANTE:ANCODARQ SL

PROCURADOR D. ALBERTO ALFARO MATOS

SENTENCIA Nº 306/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1010/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. EDUARDO CODES PEREZ ANDUJAR contra ANCODARQ SL apelado - demandante, representado por el Procurador D.ALBERTO ALFARO MATOS ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 02/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo la demanda interpuesta por ANCODARQ, S.L. y condeno a BANCO DE SANTANDER S.A. a estar y pasar por 1.- La nulidad del contrato de 'confirmación de permuta financiera de tipo de interés de fecha 30 de septiembre de 2008;2.- La obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones debidas, condenando a BANCO DE SANTANDER S.A. a reintegrar a ANCODARQ S.A. la cantidad de 47.466.04 euros más intereses al tipo legal desde el 20 de Junio de 2014, más los intereses del artículo 576 de la Lec de Enjuiciamiento Civil. 3.- Se imponen las costas a BANCO SANTANDER S.A..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la sociedad demandante y declaró la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, de 30 de septiembre de 2008 , por error de consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Caducidad de la acción.

2) Error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento por la recurrente del deber de información, sin que la falta de información, por sí misma, pueda justificar la existencia de error al prestar el consentimiento. La existencia de posible error, se afirma, tan solo es atribuible a la ausencia de diligencia de la demandante.

3) Error en la valoración de la prueba por haber aceptado la demandante durante más de cuatro años las liquidaciones negativas generadas por la permuta sin efectuar reclamación, situación que lleva a afirmar la existencia de confirmación del negocio jurídico cuestionado mediante demanda.

SEGUNDO.- La Sentencia recurrida fijó como inicio para el cómputo del plazo de caducidad, art. 1301 CC , el momento de consumación del contrato que tuvo lugar al realizar la última liquidación en octubre de 2013, afirmación que debe ser puesta en conexión con la duración del contrato analizado cuya previsión de fecha de vencimiento fue ese mismo mes y año, octubre de 2013, contrato con duración de cinco años, habiendo sido presentada la demanda el 26 de junio de 2014.

La conclusión así expresada es plenamente compartida en esta alzada por ser coincidente con el criterio expresado por esta Sección sobre la caducidad de la acción, en contratos como el aquí analizado y que establece 'Con relación al primero de los motivos de apelación, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador 'se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los cinco años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la última liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 11 de junio de 2014, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad' ( Sentencia de 18 de marzo de 2016 ).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 , al concretar el deber de información a cumplir por las entidades financieras en la contratación de productos complejos como el aquí analizado, establece la necesidad de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada.

A lo expresado añade la Sentencia que para el cumplimiento del deber de información, la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas, con referencia también a la ausencia de incidencia, sobre el cumplimiento del deber de información, a las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Hace también referencia la Sentencia a la finalidad perseguida por el cliente con la contratación del swap, protegerse frente al riesgo de la posible subida de los tipos de interés, cuando el riesgo que ocurrió y supuso un grave quebranto patrimonial fue el contrario, por la bajada de los tipos de interés, al estar en presencia, se afirma, de un contrato que en realidad constituía una apuesta sobre la evolución del euribor, campo este en el que la información de que disponía la entidad bancaria era claramente superior a la que tenía el cliente, modalidad contractual que exige a la empresa de inversión suministrar a los clientes una información imparcial, por existir un conflicto de intereses ya que para el banco el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, con mención a la ausencia de información al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

CUARTO.- El punto de partida para dar respuesta a los motivos de apelación debe partir de la conclusión expresada en la Sentencia recurrida que excluye el perfil profesional de la demandante a quien considera cliente minorista, conclusión plenamente compartida en la presente alzada de forma consecuente con la valoración de la prueba practicada, sin que existan datos en las actuaciones que permitan considerar a la demandante como profesional conforme a la previsión establecida en el art. 78 bis 3 LMV, conclusión que debe ser puesta en conexión con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que no permite asociar necesariamente a la condición de sociedad mercantil del cliente su consideración como experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, situación no concurrente en la demandante en el presente caso analizado.

A lo expresado se debe añadir que fue la demandada quien ofreció a la demandante el producto, escrito de contestación a la demanda, folio 243, en el contexto de las relaciones mantenidas por las litigantes mediante la suscripción de un préstamo hipotecario, situación que permite afirmar estar en presencia de un servicio de asesoramiento en el que la recurrente debió realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( STS de 19 de mayo de 2016 ), art. 79.bis LMV, obligación no cumplida por la recurrente quien se limitó a realizar test de conveniencia, firmado por los representantes de la demandante el mismo día de la firma del préstamo hipotecario, 30 de septiembre de 2008, sin realizar test de idoneidad.

La resolución recurrida, tras valorar la prueba practicada, valoración plenamente compartida en la presente alzada, concluye afirmando que no se informó a la demandante de los efectos y consecuencias derivadas de una bajada de los tipos de interés, sin que tampoco fuera informada sobre el coste de cancelación del producto, ausencia de información de la cual discrepa la recurrente con referencias a lo manifestado por el empleado de la entidad que intervino en la contratación del producto, afirmaciones contradichas por lo manifestado en dicho acto por quienes intervinieron en representación de la demandante y que llevaron a valorar la prueba documental existente en las actuaciones, documental que conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho no permite concluir que la información para comprender la dinámica efectiva del producto complejo contratado fuera suficiente y adecuada, sin que en ningún caso la documental aportada permita inferir la efectiva y suficiente información sobre el coste de cancelación del producto, conforme al criterio jurisprudencial expresado en el anterior fundamento de derecho, premisas que deben ser puestas en conexión con la ausencia de test de idoneidad, exigido por la previsión normativa del mercado de valores y que permite inferir también la presunción de error como vicio de consentimiento, presunción no desvirtuada por la demandada y cuya carga probatoria a ella incumbe, art. 217 LEC , valoración probatoria que lleva implícita la presunción de error como vicio del consentimiento conforme a la previsión establecida en la Sentencia de 20 de enero de 2014 en la cual se establece, además de dicha presunción, que 'El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero', sin que pueda ser considerado dicho error como inexcusable conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de mayo de 2016 al señalar 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Lo expresado lleva a desestimar el motivo segundo de apelación.

QUINTO.-La recurrente reitera su afirmación sobre la confirmación tácita del negocio jurídico por haber aceptado la demandante durante cuatro años liquidaciones negativas sin mostrar queja alguna.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2016 , recuerda la doctrina jurisprudencial elaborada para dar respuesta a lo planteado, doctrina que establece '1.-Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que expusimos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico. En esta sentencia declarábamos: «La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». 2.-Además, como ya dijimos en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato'.

La aplicación de la citada doctrina al presente supuesto no permite considerar concurrente la confirmación tácita del negocio jurídico anulable, por no poder inferir como acto inequívoco de voluntad, para la convalidación o confirmación del contrato, los pagos de saldos negativos hechos por la demandante.

Las razones expuestas llevan a desestimar el motivo tercero de apelación.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva a imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 3 de Alcobendas de fecha 2 de Noviembre de 2015 en autos nº 1010/2014, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0244- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe