Sentencia Civil Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 534/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0206995

Recurso de Apelación 534/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1647/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. Joaquín María Jáñez Ramos

APELADO: D. Felicisimo

PROCURADORA: D. ª Cayetana de Zulueta Luchsinger

SENTENCIA Nº 306/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1647/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la entidadBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos, y de otra, como demandante-apelado,D. Felicisimo ,representado por la Procuradora D. ª Cayetana de Zulueta Luchsinger.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2015, se dictó sentencia número 119/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Felicisimo representados por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger contra BANKIA SA representada por Procurador de los Tribunales don Ricardo de la Santa Márquez DECLARO la nulidad de la orden de compra de Obligaciones subordinadas, suscrita el día 17 de junio de 2011 por un nominal de 210.000 euros y el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de éstas.

En concreto la demandada deberá restituir a los demandantes la cantidad de 210.000 euros, entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra, minorando dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses liquidados a los actores por la demanda, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 1 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Bankia, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de la orden de compra de Obligaciones subordinadas suscrita por D. Felicisimo el 17 de junio de 2011 por un nominal de 210.000 € y el contrato de canje suscrito con posterioridad, declarando la obligación de las partes de restituirse sus prestaciones recíprocamente, con los correspondientes intereses.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- D. Felicisimo interpuso demanda contra Bankia, S.A. en la que, con carácter principal, solicitaba la nulidad de la orden de compra así como del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de Caja Madrid 2010-I por un nominal de 210.000 €, por vicio en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , y subsidiaria resolución contractual.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D. Felicisimo , sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos de riesgo pues era jubilado y pensionista habiendo ejercido durante su vida laboral la profesión de probador de caja de cambios, como consecuencia de las relaciones de confianza mantenidas con el director y jefe de ventas de la oficina 9437 de Caja Madrid D. Artemio , de la que era cliente años atrás, se dejó asesorar por este quien, a principios de julio de 2011 se puso en contacto con el demandante para aconsejarle, ofrecerle e inducirle a invertir sus ahorros en obligaciones subordinadas, informándole de su bondad, bajo el ardid de ser productos de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, con un vencimiento máximo de diez años, una especie de depósito sin riesgo de pérdida de sus ahorros, pero omitiendo los riesgos de subordinación y prelación, de liquidez , de solvencia de crédito de la inversión, de mercado y de amortización anticipada de los valores; y que minorista y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza, compró y suscribió obligaciones subordinadas.

2.- La demandada, que no cuestionó la calificación del actor como consumidor y minorista, invocó que no podía prosperar su pretensión pues la relación era de mera ejecución de las órdenes de inversión de depósito o administración de valores, y no de asesoramiento, que informó al cliente verbal y documentalmente de las características del producto contratado y del riesgo que asumía, cumpliendo su obligación de diligencia y transparencia, sometiéndole al test de conveniencia, y que la parte actora actua contra sus actos propios pues estuvo percibiendo los cupones o remuneración a lo largo de los años sin invocar la nulidad de las órdenes de compra.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de pleno derecho de los contratos, al considerar que« el demandante, de 68 años de edad, y jubilado, invirtió todos sus ahorros en la adquisición de las obligaciones subordinadas», que « el Sr. Felicisimo acudió a la entidad para contratar un depósito a plazo fijo que ofertaban en aquella época. Que, aceptada la operación se dieron cuenta que el producto ya no se comercializaba por lo que sugirieron al demandante que invirtiera en obligaciones subordinadas, condicionando la operación a conseguir adquirirlas en el mercado secundario» yque«dada la escasa cultura financiera del demandante, sin experiencia en la suscripción de productos de inversión, con un desconocimiento básico del mercado financiero, impiden que, con la simple lectura de los documentos entregados, que ya de por sí es compleja y que precisa, incluso para un ciudadano medio, de explicaciones complementarias, hubieran logrado un adecuado conocimiento de los riesgos que la inversión comportaba»Y concluyó que « al ofertar a dicho cliente la contratación de productos totalmente inadecuados a su perfil, evidentemente conservador, silenciando aspectos relevantes del producto, omitiendo toda información sobre la palmaria insolvencia de la entidad al momento de la contratación, propiciando un auténtico conflicto de intereses, infringió el deber de diligencia al que estaba sometida, dando lugar con ello a un error en el consentimiento al tiempo de la contratación que, por afectar a elementos esenciales del contrato debe llevar a declarar la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, nulidad que debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones de acuerdo con la doctrina de propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos».

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Bankia S.A., se desarrolla en las siguientes alegaciones:

Esta parte no tenía la carga de probar, es la parte demandante quien debe probar la existencia del error que invoca.

No sólo no ha probado la parte demandante la realidad de los errores que dice haber sufrido, sino que la prueba practicada ha demostrado la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento.

En cualquier caso, aun suponiendo que la parte demandante hubiera firmado a consecuencia de un error sobre los elementos esenciales, no sería nunca un error excusable invalidante, sino una grave negligencia de la parte actora.

Errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto a los intereses devengados y que la parte actora deberá devolver como consecuencia de la declaración de nulidad».

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- La demandante apelada, se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Alegación primera. Sobre la carga de la prueba y la relación de asesoramiento.

Esta Sala, tras la revisión de la prueba practicada, en especial de la documental y testifical, y de las obligaciones impuestas por la legislación en vigor a la fecha de la contratación, comparte plenamente la decisión contenida en la sentencia apelada por las siguientes razones:

1.- De la existencia de relación de asesoramiento.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Pues bien, de la prueba practicada se colige que el actor suscribió las obligaciones subordinadas como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal de Caja Madrid. En este sentido, es determinante la declaración testifical del empleado de la oficina, cuya valoración se contiene en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada sobre la que el recurrente no invoca error alguno, y de la que se colige que la demandada sugirió al demandante que invirtiera en obligaciones subordinadas.

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

2.- Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la demandante.

Se reconoce por la apelante la condición del demandante de cliente 'minorista',que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume«la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa',(art. 79 bis.3 LMV).

Como declaró el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la núm. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

TERCERO.-Alegación segunda: Inexistencia de vicio del consentimiento.

Si lo expuesto en el ordinal anterior ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, el contenido del test de conveniencia al que fue sometido evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de su consentimiento en la inversión de obligaciones subordinadas.

En el presente recurso no se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tiene el producto contratado. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las obligaciones subordinadas conforme a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y Real Decreto 1370/1985.

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante productos financieros complejos y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.Y aclara que esta descripción debe'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».En su apartado 2, concreta que'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

Sentado lo anterior y analizado el test de conveniencia (doc.2 de la contestación aportado), su resultado en modo alguno acredita que el actor dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura evidencia que se trató de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis.7 citado). Cumple reiterar que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (el demandante no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que este tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por el inversor fueron genéricas (no se le daba otra opción),'entiendo la terminología'refiriéndose a la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros,sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en obligaciones subordinadas. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta 3 respecto de la cual se respondió tan solo entender la terminología pero no el funcionamiento general de las variables contenidas en la pregunta...

El resultado del test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico.

Sostiene la recurrente que en la documentación aportada constaban las características del producto, expuestas de forma clara y comprensible y que el demandante firmó todos los documentos que integraban el contrato, que podía entender, argumento que no se comparte pues de los documentos firmados (documento 22 a 24 de la demanda) no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros. Finalmente, la declaración del empleado de la entidad tampoco se estima suficiente pues, como destaca la sentencia de Pleno del TS de 12 de enero de 2015 «no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado».

De lo expuesto se colige la falta de diligencia e información por parte de la demandada apelante a consecuencia de la cual el demandante padeció un error que vició su consentimiento y determinó la nulidad de la compra del producto financiero objeto de la litis. Razona el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 , y 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que afectó a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del producto; y sustancial, pues afectó a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar al cliente la información precisa de las características del producto y, sobre todo, del riesgo que asumía..

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de los productos. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

CUARTO.-Alegación tercera.Excusabilidad del error.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En definitiva y como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que:«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

En otro orden de cosas, tampoco cabe apreciar la vulneración de la doctrina de los actos propios pues su aplicación exige la concurrencia de actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. Las SSTS de 3 de diciembre de 2013 , 21 de julio de 2011 reafirman la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea, lo que aplicado al supuesto de autos exige rechazar los motivos del recurso.

QUINTO.-Alegación cuarta.- Errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto a los intereses devengados y que la parte actora deberá devolver como consecuencia de la declaración de nulidad.

En su desarrollo argumental sostiene la apelante que la sentencia recurrida ha valorado erróneamente los efectos de la declaración de nulidad respecto a los rendimientos devengados junto con sus intereses y que la parte actora deberá devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, pues no ha considerado que la cantidad a devolver por la actora sean los rendimientos brutos.

Esta Sala ya ha resuelto en sentencia de 21 de octubre de 2015, re. 447/2015 que«como sostiene la sentencia de 27 de Noviembre de 2014 de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, de la que se hacen eco las sentencias de 16 de julio de 2015 de su Sección 25 ª y de 18 marzo , 22 y 29 de abril de 2015 de la Sección 4 ª de Cantabria, 'De los .... € a percibir por los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por éstos (...€), no los netos (...€) dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresados en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'.

En el mismo sentido la sentencia de 28 de enero de 2015 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid cuando señala que 'Cuestión como la planteada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 2 de diciembre de 2014 por lo que habiendo sentado ya criterio sobre la controversia entre las partes la solución ha de ser la misma. Y transcribimos literalmente los razonamientos jurídicos de dicha resolución para estimar el recurso interpuesto: 'La razón esencial del recurso es la pretensión de la entidad apelante de que los efectos de la resolución contractual afectante a los intereses que debe restituir la actora ha de comprender el importe de los intereses brutos y no el de los netos como hace la sentencia apelada que reserva a la entidad bancaria la facultad de reclamarlos a la administración tributaria. El motivo debe acogerse pues la obligación de pagar a la administración tributaria el correspondiente impuesto era de la perceptora de los intereses de su capital mobiliario siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio (76. 1 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Los rendimientos del capital mobiliario correspondían a la actora y el importe del impuesto salió de sus recursos que le pertenecían por lo que, por ser la titular de dichos rendimientos, solo ella se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la agencia tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal. Que esos créditos son de su titularidad constituye prueba que en sus declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, que constan en las actuaciones, se dedujeron de la cuota líquida las cantidades que por impuestos correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario le fueron retenidas por la entidad financiera pues así lo establece el artículo 79. Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al disponer que las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta. Máxime cuando a instancia de la actora se ha declarado nulo y resuelto el negocio del que percibió los rendimientos que hicieron surgir su obligación de abonar el impuesto derivado de rendimientos del capital mobiliario' Tales argumentos son aplicables al supuesto enjuiciado al ser sustancialmente igual al objeto de la sentencia mencionada pues la obligación fiscal es del perceptor de los rendimientos a cuya devolución se ha condenado a la entidad apelante y solo él por tanto el legitimado para reclamar la devolución de lo indebidamente pagado por rendimientos del capital mobiliario al haberse dejado a su instancia sin efecto el negocio jurídico que generó tales rendimientos. En el mismo sentido han resuelto la cuestión las Secciones 2 y 1 de la Audiencia Provincial de León en sentencias respectivamente de fechas 18 de junio de 2014 y 4 de julio de 2014 y la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2014 ».

No obstante el contenido de las citadas resoluciones, acordes con el planteamiento del apelante en orden a la restitución de los rendimientos brutos, que no netos, del mero contraste del motivo del recurso con la parte dispositiva de la sentencia apelada se colige que el recurso no puede ser estimado pues, aun siendo claro que la restitución ha de serlo de los rendimientos brutos, en ningún caso esta resuelve la devolución de tan solo los rendimientos netos.

SEXTO.-Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAREL RECURSOde apelación interpuesto por el Procurador actuante en primera instancia D. Ricardo de la Santa Márquez, en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia número 119/2015 dictada el día 14 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en su procedimiento ordinario número 1647/2013, confirmando íntegramente la resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a