Sentencia Civil Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 208/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00306/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2012 0010654

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001065 /2012

Recurrente: PROMOCIONES SAMJOF, S.L.

Procurador: MARIA SONIA GOMEZ BRIZ

Abogado: JOSE MORIÑIGO HIDALGO

Recurrido: Fulgencio , Humberto

Procurador: GONZALO GARCIA SANCHEZ, MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: EDUARDO ÍSCAR ÁLVAREZ, MARIA MORENO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 306/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Dª MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO ORDINARIO Nº 1065/12del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 208/16;han sido partes en este recurso: como demandante-apelantePROMOCIONES SAMJOF, S.L.representada por la Procuradora Doña Sonia Gómez Briz y bajo la dirección del Letrado Don José Moriñigo Hidalgo y como demandados-apeladosDON Fulgencio representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Iscar Alvarez yDON Humberto representado por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña María Moreno Domínguez.

Antecedentes

1º.-El día 12 de noviembre de 2015 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por PROMOCIONES SAMJOF, S.L. con Procurador D. JOSE JULIO CORTES GONZALEZ y Letrado Sr. D. JOSE MANUEL ALONSO LUCAS, contra Humberto , Fulgencio con Procuradores MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, y GONZALO GARCIA SANCHEZ y Letrados MARIA MORENO DOMINGUEZ, y EDUARDO ISCAR ALVAREZ, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos contenidos, con condena en costas procesales a la parte actora. Se ratifica el desistimiento contra D. Samuel , conforme al auto ya obrante en autos, sin hacer condena en costas de aquel incidente.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se acuerde lo siguiente: A) Se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte de los arquitectos. B) Se obligue a los arquitectos demandados a realizar las obras tendentes a restaurar la legalidad. C) Se revoque la condena en costas a mis representados en la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a las representaciones jurídicas de los demandados por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación, se confirme íntegramente la sentencia, con imposición de las costas del recurso al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díaveinte de abril de dos mil dieciséispasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2015, por la Magistrada- Juez titular del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, en el Procedimiento Ordinario nº 1065/2012, que concluye en el fallo de la misma desestimando la demanda con imposición de costas a la demandante, recurre en apelación la representación procesal de la mercantil Promociones Samjof S.L., alegando error en la valoración de las pruebas por la juez de primera instancia y al aplicar la doctrina y jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los arquitectos en su intervención en la obra y sobre la no declaración de incumplimiento contractual por parte de los demandados y en atención a sus alegaciones una vez declarado el incumplimiento contractual por los demandados procede la condena a la realización de las obras de restauración de la legalidad que según el presupuesto aportado por la demandante/recurrente asciende a la cantidad de 12.559,80 euros, cantidad a la que habría que añadir el importe de la dirección facultativa y por último las alegaciones de la recurrente llevarían a la estimación parcial de la demanda y por tanto no procede la condena en costas que contiene la sentencia de la primera instancia.

Frente al recurso de apelación se opone la representación procesal del codemandado Don Fulgencio alegando como cuestión previa que no existe error en la valoración de las pruebas por la juez de instancia, que deja constancia en su resolución de la valoración con sujeción a la lógica y desde la inmediación de manera que no procede ser sustituido este criterio valorativo objetivo e imparcial con la valoración parcial y sesgada que ofrece la apelante y por otra parte el recurso queda limitado en su pretensión en un máximo de 12.559,80 euros, cuando la reclamación inicial era de 282.835 euros de los que 270.275,20 euros eran de indemnizaciones por las resoluciones de los contratos de compraventa, de manera que el recurso de apelación, es solo un instrumento para eludir la condena en costas de la primera instancia.

A propósito del error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de los arquitectos en la dirección de la obra, omite la recurrente las obligaciones que sobre ella recaen como promotora y constructora de la obra y las obligaciones que según L.O.E., Arts. 9 y 11 se derivan en su condición de agente de la edificación y la presunción de conocimiento que establece la juez de instancia en la sentencia deriva del resultado de las pruebas y de la correcta aplicación del Art. 17.8 LOE .

Por último se opone a la alegación sobre costas, máxime en atención a la desproporción entre lo que solicitaba la demandante en la primera instancia y lo que se acaba solicitando en el recurso de apelación, de manera que solo cabe concluir que la demanda planteó una temeraria reclamación que justificaría sobradamente la imposición de las costas en la primera instancia y en el recurso de apelación se concluye solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de D. Humberto , se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida y alega que el expediente de restauración de la legalidad que se cita en el recurso se produce porque la recurrente no realiza las obras propuestas por los arquitectos conforme a la memoria de 22 de febrero de 2010.

El promotor-constructor con fecha 2 de marzo de 2010 presentó ante el Ayuntamiento de Mozarbez una Memoria valorada redactada por los arquitectos directores y fechada el 22 de febrero de 2010 con una solución constructiva de Alero y Cubierta C/ Trasera del Toral que valoraban las obras a realizar por la Promotora en 3.862,85 euros de Ejecución Material.

Nueve meses después el arquitecto municipal emite informe e informa favorablemente.

Los arquitectos no están obligados a realizar las obras de restauración de la legalidad, además no se desentendieron de los problemas surgidos con la normativa urbanística al concluir la obra, sino que han participado activamente en las reuniones con el técnico municipal, han proporcionado soluciones y en su caso es el dueño de la obra, el que debe impulsar su ejecución y costearla ya que era pleno conocedor de la ejecución, efectúa una recepción en la obra sin salvedades u objeciones y si decide replegarse a la opinión de un técnico del Ayuntamiento, en relación a la interpretación de una norma urbanística que hasta cuestiona el propio técnico del Ayuntamiento con el cual han colaborado ofreciendo soluciones, es una decisión unilateral del promotor que debe soportar las consecuencias, por otra parte de muy escasa entidad económica en relación con el coste total de la ejecución de la obra.

SEGUNDO.-Respecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 1993 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 ] y 19-11-91 [RJ 1991 y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

TERCERO.-En las presentes actuaciones procede dejar constancia de que la pretensión que formula la recurrente está referida exclusivamente a que se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte de los arquitectos demandados y que en atención a esa declaración se les obligue a realizar las obras tendentes a restaurar la legalidad, en tanto que la demanda iniciadora del procedimiento solicitaba una condena solidaria a la cantidad de 282.835 euros de los que 270.275,20 euros eran en concepto de indemnizaciones por las resoluciones de los contratos de compraventa y solo 12.559,80 euros para obras de restauración de la legalidad urbanística.

La demandante es la promotora y Constructora de la obra ejecutada en Mozarbez en Calle Mayor de Mozarbez, 13-15 y C/ Trasera del Toral nº 2 según el Proyecto Básico y de Ejecución redactado por los arquitectos demandados Humberto y Fulgencio , de 16 viviendas, trasteros y garajes.

Se vincula la pretensión de la recurrente a la existencia de una infracción urbanística, toda vez que se solicita una condena a realizar las obras tendentes a restaurar la legalidad y aunque resulte obvio, la pretensión no se formula en el orden contencioso administrativo sino en el orden civil, lo que hace necesario efectuar algunas precisiones.

Solicitada la licencia de primera ocupación por el promotor una vez concluida la obra y recepcionada véase documento nº 1 y 2 de la contestación a la demanda certificación final de obra y acta de recepción junio 2009 en la que Promociones SAMJOF S.L. acredita su doble condición de promotora y constructora, el arquitecto municipal advierte una ejecución distinta de la cubierta, solicita planos de su estado final y le asalta la duda de si se infringe la normativa urbanística de Mozarbez.

El propio técnico pidió que se le aportaran varios informes de otros técnicos e incluso en su informe final de 20 de enero de 2010 alude a las excepcionales circunstancias ..... 'La dificultad que se me plantea como técnico para poder interpretar de manera segura la normativa existente y añade 'el técnico que suscribe, ante todo lo anterior debe manifestar que existe una discrepancia técnica de interpretación yun posible incumplimiento puntualen los criterios de aplicación estricta de la normativa vigente referente a la volumetría del edificio, extremos sobre los que el Ayuntamiento tendrá que pronunciarse para la aprobación o denegación de la Licencia de Primera Ocupación y contar con un criterio preciso en futuras ocasiones....'

De manera que concluida la obra, surgen discrepancias, distintas interpretaciones, y dudas sobre posible incumplimiento puntual (en zona de cubierta de la Calle Trasera del Toral) los arquitectos redactores del Proyecto y dirección de obra defienden sus argumentos, acuden a todas las reuniones que se les convocan, proporcionan una solución técnica cuyo coste no supera los 10.000 euros y finalmente el promotor sin una resolución del Excmo Ayuntamiento de Mozarbez, al menos no está en estas actuaciones, no existe ni una resolución definitiva de infracción urbanística, tan solo pese al mucho tiempo transcurrido en un mar de dudas interpretativas sobre la normativa urbanística, finalmente y de forma unilateral la promotora se aquieta y para salir del paso termina solicitando licencia de ocupación parcial para 14 viviendas quedando fuera los dos áticos.

Lo acreditado no es más que un hecho que se produce con alguna frecuencia, concluida una obra surgen problemas derivados de la interpretación de las normas urbanísticas por parte de los técnicos de la Administración y los técnicos autores del proyecto o de la dirección de la obra, lo que es infrecuente es, con las consecuencias económicas que suele llevar aparejada, que se produzca una situación tan prolongada en el tiempo, pese a los esfuerzos por buscar una solución, que prolongue casi a perpetuidad la duda. La duda nos asalta a casi todos los que tenemos que decidir y precisamente, en la conciencia de la dificultad interpretativa de algunas normas (y sin duda las urbanísticas parece que pueden suscitar muchas) el paso siguiente para tras un razonamiento lógico, en dar una respuesta motivada, y ante la misma el destinatario podrá acudir a instancias que revisen esa decisión si la considera lesiva para sus intereses o en su caso acatarla. En las presentes actuaciones la Promotora esperó un largo tiempo a tener una respuesta concluyente y a falta de la misma, acabó de forma unilateral por solicitar una licencia de ocupación parcial, quedando fuera los dos áticos controvertidos.

De manera que no puede partirse de la premisa en la que se sustenta su pretensión, no existe resolución del Excmo. Ayuntamiento que acredite la infracción urbanística que sustente la pretensión de la demandante.

La decisión de aquietarse fue de la Promotora, a la que son ajenos los demandados, quienes además colaboraron para buscar solución con el técnico municipal y en su caso la solución por ellos promovida que no planteaba dudas al técnico municipal, su coste no superaba los 10.000 euros, que en todo caso no está legitimado para reclamar a los demandados, en este concreto contexto.

CUARTO.-Respecto del error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de los arquitectos en la dirección de la obra alegada por la recurrente.

Ya se ha dejado constancia de que la demandante tiene la doble condición de Promotora y Constructora, así se deriva de todos los documentos oficiales, en especial, certificado final de obra y acta de recepción, siendo indiferente que para la construcción se sirvieran de subcontratas y los demandados son los autores del Proyecto y directores de obra en su condición de Arquitectos.

La sentencia y el informe pericial de Don Everardo son concluyentes al señalar, que en el caso enjuiciado la obra ejecutada,en concreto la ejecución de la cubierta de los áticos en la calle Trasera del Toral, se apartó del Proyecto, a juicio del perito perfectamente legalizable por el Ayuntamiento, pero en todo caso no puede alegarse por el promotor que esta obra así ejecutada, que además suponía un beneficio para el Promotor pues como señala el arquitecto municipal en su informe de 12 de enero de 2010, la solución constructiva ejecutada no suponía mayor aprovechamiento sino una mejora de la habitabilidad de las viviendas, es decir se propiciaba una mejor venta de los dos áticos, era ajeno a esta decisión, máxime cuando acudía a la obra con frecuencia y al mismo tiempo es la constructora, es decir, como señala la sentencia de instancia hay una presunción de conocimiento que establece la juez de instancia en atención a las pruebas practicadas y a las consecuencia legales que se derivan del Art. 17.8 L.O.E , al establecer que la responsabilidad jurídica será exigible a todos los agentes de la construcción. La promotora además nada alegó en la recepción de la obra y solo cabe concluir como lo hace la juez de instancia, señalando que todo lo ejecutado se hizo con el conocimiento y consentimiento de la Promotora, además constructora.

Como señala el informe pericial del Sr. Everardo , todos los agentes de la edificación, en este caso, son responsables en la ejecución de la obra en lo que afecta a la cubierta del ático, de forma distinta a la Proyectada, pero de este hecho sin más, no se puede derivar responsabilidad civil contractual, pues lo ejecutado no presenta vicios o defectos constructivos, sino que pudiendo haber conseguido la legalización se optó por la promotora en una decisión unilateral por solicitar solo la licencia de ocupación parcial dejando fuera los dos áticos y tampoco existe resolución administrativa que avale la alegada infracción urbanística.

Prueba de que la Promotora era plena conocedora de la ejecución de la obra en lo que afecta a la cubierta de los áticos al margen del Proyecto, es que nada alegó en el acta de recepción, no exigió a los técnicos la demolición o la ejecución de la obra con sujeción a lo proyectado y además defendió la legalidad de la obra ante el Ayuntamiento en las múltiples reuniones que hubo con el técnico Municipal a las que le acompañaron los arquitectos, quienes además en último término y con el propósito de buscar una salida práctica elaboran una memoria que tiene el visto bueno del Ayuntamiento y que su ejecución material no supera los 10.000 euros, en una obra cuyo coste de ejecución material alcanza los 600.000 euros y no se acometen porque la Promotora Constructora carece de liquidez.

De manera que como se resuelve en la primera instancia sólo el Promotor deberá asumir las consecuencias de su decisión sin que pueda hacerse recaer sobre los demandados las pretensiones que contra ellos se contiene en este recurso, lo que implica la íntegra desestimación de sus pretensiones con el consiguiente pronunciamiento en materia de costas en la primera instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva en aplicación Art. 398 LECivil y 394 la imposición de costas a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña Sonia Gómez Briz en nombre y representación dePROMOCIONES SAMJOF, S.L.contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad el 12 de noviembre de 2015 , en los autos de juicio ordinario 1065/2012 y confirmar dicha resolución en su integridad.

Con expresa imposición de las costas derivadas de este recurso a la apelante y con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.