Sentencia Civil Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 620/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ANA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000620/2015
NIG: 3802641120140001852
Resolución:Sentencia 000306/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000217/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Juliana Maria Candelaria Gonzalez Salazar Maria Del Pilar De La Fuente Arencibia
Apelante Ovidio Maria Jessica Hernandez Lorenzo Victor Gonzalez Vallejo
SENTENCIA
Rollo nº 620/2015
Autos nº 217/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Orotava
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 217/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava promovidos por D. Ovidio , representado
por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo , y asistido por la Letrada Dª Jessica Hernández Lorenzo ,
contra Dª Juliana , representada por la Procuradora Dª Pilar de la Fuente Arencibia, y asistida por la Letrada
Dª Candelaria González Salazar, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Clara Isabel Almohalla Díez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava, dictó sentencia el 29 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Ovidio , contra Dª Juliana , y en este sentido, acordar lo siguiente: 1.- D. Ovidio contribuirá al sostenimiento y alimentación de su hijo menor, Andrés , con la cantidad de 150 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

2.- Se mantendrán los demás pronunciamientos establecidos en la Sentencia de divorcio de 5 de febrero de 2013 .

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ovidio se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de febrero de 2013 , con la pretensión principal de suspender la prestación alimenticia a favor de su hijo menor de edad, o subsidiariamente se rebaje a 50€ mensuales su obligación, al carecer de medios económicos para hacer frente a la pensión fijada.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, fijando como importe de la pensión alimenticia la cantidad de 150€ mensuales.

Recurre en apelación la representación procesal de D. Ovidio , por entender que si bien su demanda ha sido parcialmente estimada, reproduce su pretensión principal de suspensión de la obligación alimenticia por carecer de todo tipo de recursos económicos o bien, subsidiariamente, de minorar la cuantía a la suma de 50€ mensuales por todos los conceptos.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, conforme a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en una proceso anterior y que corrobora el señalado reiteradamente por esta Audiencia Provincial que, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código civil viene declarando que para poder alterar las medidas fijadas por el Juez en la primitiva sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pronunciamientos, sino que es preciso demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.



TERCERO.- Que para la resolución del presente supuesto y a pesar de la doctrina mantenida por esta Sección en orden a la necesidad de fijar una cuantía en concepto de mínimo vital que considerábamos imprescindible para subvenir a las necesidades de los menores, hemos de traer a colación la STS de 18 de marzo de 2016 en la que, efectivamente, se expresa que: 'se se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Ahora bien considera que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS de 16 de diciembre de 2014 ), y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Así se estableció en la STS de 2 de marzo de 2015 : 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 , y 2 de diciembre de 2015 .



CUARTO.- Pues bien acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y teniendo en cuenta la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta como dice la propia STS de 18 de marzo de 2016 , ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones 'el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

Que, en definitiva se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende,consideramos que la cantidad asignada de 150 € mensuales vulnera dicho criterio. Así tenemos que, en la actualidad D. Ovidio no figura como beneficiario de una prestación pro desempleo -folio 130 de las actuaciones-; conforme la consulta integral solicitada por el Juzgado mediante el Punto Neutro Judicial, D. Ovidio ha obtenido ingresos en el año fiscal de 2014 por importe de 3.081,40€ que prorrateados contabilizan la cantidad de 256,75€ mensuales -folio 132,-; que no es titular de vehículo alguno -folio 136-; que carece de saldo en sus cuentas bancarias -folio 133-, y por último sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar pese una hipoteca a la que no puede hacer frente, y por lo tanto en riesgo de ejecución hipotecaria.

Por todo lo anterior consideramos que si bien no nos encontramos en un escenario de absoluta pobreza absoluta que nos permita acceder a su pretensión principal de suspensión temporal de la prestación alimenticia, sí es cierto que la cantidad de 150€ mensuales fijada por el juzgado de instancia, vulnera el principio de proporcionalidad entre capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista ,que en este caso son las ordinarias y propias de su edad, principio de proporcionalidad al que hemos de atender con carácter principal a la hora de fijar cuantías en esta materia, considerando que la la cantidad de 80 euros mensuales es más adecuada a la vista de los antecedentes fácticos.



QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Ovidio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de La Orotava, en fecha 29 de junio de 2015 , resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor de edad de los litigantes, que se fija en la suma de 80 euros al mes -ochenta euros-, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

2. -No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme dispone el art. 398.2 de la L.E.C .

?? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.