Sentencia CIVIL Nº 306/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 2, Rec 389/2015 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00306/2016

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO 6, EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS ESC.F, 2ª PLANTA

Teléfono: 976 208296

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Equipo/usuario: MRS

Modelo: N04390

N.I.G.: 50297 47 1 2015 0000810

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2015SEC C

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Gabriela , Olegario

Procurador/a Sr/a. INMACULADA ISIEGAS GERNER, INMACULADA ISIEGAS GERNER

Abogado/a Sr/a. EDUARDO CREMADES VEGAS

DEMANDADO D/ña. KUTXABANK S.A.

Procurador/a Sr/a. CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS

Abogado/a Sr/a. IÑIGO BARRUTIA OLASOLO

SENTENCIA Núm. 306/2016

En Zaragoza, a 2 de diciembre de 2016.

Vistos por S. Sª la Ilma. Dña. Ana Isabel Serrano Lasanta, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial de los Juzgados de lo Mercantil de Zaragoza, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este Juzgado bajo el número 389/2015, a instancia de la Procuradora Dña. Inmaculada Isiegas Gerner en nombre y representación de Olegario Y Gabriela , asistidos por el Letrado D. Eduardo Cremades Vegas contra KUTXABANK S.A. representado por el Procurador D. Carlos E. Alfaro Navas, asistido por el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo,

Antecedentes

Primero.-Por la Procuradora Dña. Inmaculada Isiegas Gerner, en representación de la parte demandante, se formuló escrito de demanda de juicio ordinario que correspondió a este Juzgado en fecha 3-7-2015. Tras aducir los fundamentos de hecho y de Derecho que entiende aplicables al caso en apoyo de su pretensión, termina suplicando se dicte Sentencia en la que se estime íntegramente la demanda formulada.

Segundo.-La demanda fue admitida por Decreto dictado por este Juzgado, emplazándose a la parte demandada para que contestase a la misma. En representación de la parte demandada compareció el Procurador D. Carlos E. Alfaro Navas, quien presentó escrito de contestación en plazo oponiéndose a la pretensión formulada de contrario y suplicando se dictase Sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.

Tercero.-Tuvo lugar la celebración de la audiencia previa el día señalado al efecto, 4-2-2016, compareciendo a la misma ambas partes debidamente asistidas de Abogado y Procurador. Por la actora se propusieron los siguientes medios de prueba: documental, interrogatorio de parte y testifical. Por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba: documental, y testifical. Fueron admitidos los medios propuestos,

Cuarto.-En el acto del juicio, celebrado el día señalado, 30-11-2016, se practicaron las pruebas con el resultado que obra en el soporte audiovisual que se acompaña. En el mismo acto las partes formularon oralmente sus conclusiones y quedaron las actuaciones conclusas y vistas para Sentencia.

Quinto.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Ejercita la parte actora contra KUTXABANK S.A. acción de nulidad de condiciones generales de la contratación incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria del cual resultan los actores prestatarios, por considerarlas abusivas y nulas conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y al RDL 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, y a la jurisprudencia que cita, ateniéndose fundamentalmente a la STS 9 de mayo de 2013 . Como consecuencia de lo anterior, solicita se dicte Sentencia, por la que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula Tercera bis (que indica tipo de interés variable), Cuarta (comisiones por reclamación de posiciones deudoras), Sexta (Intereses de demora), Sexta bis h (Resolución anticipada), Decimoséptima (garantes solidarios). Se interesa además que se condene a la demandada a dejar sin efecto las cláusulas impugnadas y a abonar a los actores el importe recibido en concepto de interés por el préstamo en aplicación de la cláusula Tercera bis, en concepto de intereses de demora en aplicación de la cláusula Sexta, en concepto de importe por comisiones por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la demandada a abonar a los actores el interés legal de estas sumas desde el 3-7-2015, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda alegando la inexistencia de requisitos en el presente caso para la declaración de nulidad pretendida, habiendo proporcionado información suficiente en relación a las cláusulas en cuestión, que se afirma fueron objeto de negociación, entendiendo que la redacción es adecuada, interesando la desestimación de la demanda, solicitando la imposición de costas a la actora. Al inicio del acto del juicio por el Letrado de la parte demandada se pone de manifiesto su allanamiento parcial a la demanda, en concreto en relación a las pretensiones relativas a las cláusulas Cuarta, Sexta y Sexta bis h, subsistiendo la controversia por tanto únicamente en relación a las Tercera bis y Decimoséptima.

Al acto del juicio no compareció uno de los testigos propuesto por el actor y garante del préstamo, Pablo Jesús , siendo desestimada la petición de suspensión del acto del juicio por esta causa formulada por el Letrado de la actora, toda vez que sí compareció el otro fiador que fue por la misma parte propuesto como testigo y a la vista de la naturaleza tanto de la pretensión planteada como de la existencia en el presente caso de otros medios de prueba propuestos y admitidos.

Segundo.- Respecto de allanamiento manifestado pro al demandada al inicio del acto del juicio en relación a las pretensiones relativas a las cláusulas Cuarta, Sexta y Sexta bis h (tanto en relación a la declaración de nulidad de las mismas como de devolución de cantidades tal como se plantean en la demanda), dispone el artículo 19.1 de la LEC que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán, entre otras cosas, allanarse, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. Establece el artículo 21.2 de la LEC que cuando se trate de un allanamiento parcial, se acogerán de inmediato las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento, debiendo por tanto ser estimada la demanda en relación a estas pretensiones y subsistiendo la controversia en relación a las planteadas respecto de la cláusula Tercera bis y Decimoséptima.

Tercero.- Por la parte actora, consumidora y prestataria en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 24-3-2006, se insta la declaración de nulidad de la cláusula Tercera bis del contrato de préstamo que vincula a las partes, en cuanto a la identificación del tipo de interés variable de referencia, por infracción de normas imperativas, falta de transparencia, información y carácter abusivo. La demandada niega el carácter de condición general de la cláusula, pues afectaba a un elemento esencial del contrato como es el tipo de interés variable aplicable, alega que la misma había sido objeto de negociación, que su inclusión resultaba clara y la transparencia resultaba de la documentación aportada.

En el presente caso se estableció en la cláusula Tercera bis de la escritura de préstamo un tipo de interés variable, determinado mediante la adición de un margen constante de cero puntos al tipo de interés de referencia, Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda del conjunto de las entidades de crédito, pactándose además el índice sustitutivo para el supuesto de que aquél dejara de publicarse o resultara imposible su determinación.

La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 aplica a las condiciones generales de la contratación atinentes a la limitación del tipo mínimo de interés la doctrina del doble control de inclusión y transparencia como requisito para evitar ser consideradas abusivas. En primer lugar, respecto a la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, de conformidad con el contenido de la mencionada Sentencia, el hecho de que se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertada no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

En lo atinente a su carácter de cláusula negociada la citada Sentencia concluye:'165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a ) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11-3-2016 establece como presupuesto, aplicable al presente supuesto lo siguiente: 'La imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad' . Por consiguiente, las condiciones generales de contratación atinentes al objeto principal del contrato pueden ser lícitas ' siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos', en dicho caso de variabilidad de los tipos.

Es necesario el doble control de transparencia que la indicada sentencia describe de la siguiente manera (transparencia a efectos de incorporación al contrato): 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -,7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La Sentencia mencionada de 11-3-2016 considera que la regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. La condición general sobre tipos de interés variable impugnada, examinadas de forma aislada, cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

La Directiva 93/13 indica que ' [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La interpretación a contrario de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

El artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la repercusión que realmente supone para él el contrato celebrado.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza se ha pronunciado sobre la cláusula que nos ocupa: la Sección 5ª, en Sentencia de 29 de abril de 2015 y 11 de marzo de 2016 , y la Sección 4ª en Sentencia de 18 febrero de 2015 , que exponen y resuelven las cuestiones planteadas.

Hay que partir de que la STS de 5 de mayo de 2013 recuerda que las condiciones o cláusulas que contemplan elementos esenciales del contrato (como lo es el precio), no pueden ser objeto de análisis desde la óptica del desequilibrio (parágrafo 196); sin embargo, sí han de poder examinarse a la luz de la transparencia y claridad a efectos de incorporación en el contrato. El tipo de referencia utilizado en el contrato, IRPH, no es nulo 'per se', sino que es un cláusula lícita, en coherencia con la OM 5 de mayo de 1994 y la OEH 2899/11, de 28 de octubre. Por su parte, la ley 14/13 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores (D.A. 15 ª) recoge su desaparición, pero lo sustituye por otro similar ('tipo medio de préstamos hipotecarios a más de 3 años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito de España'). Al igual que en los supuestos analizados por las mencionadas Sentencias, lo que se desprende de la demanda, es decir, lo que constituye el núcleo de la pretensión ejercitada es el carácter abusivo en la actuación de la demandada en cuanto a la modificación a su arbitrio y en su beneficio el tipo de referencia.

La reclamación trae causa de que el tipo de referencia aplicable al préstamo hipotecario ha evolucionado de forma perjudicial para la parte prestataria en relación al giro seguido por el Euribor. La actora, como expresan las mencionadas Sentencias, parece entender que la demandada ha intervenido en ese desarrollo del tipo de forma fraudulenta. Por una parte, como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª, la Norma Sexta punto 7 de la Circular 8/90, de 7-9 del Banco de España, sobre transparencia de operaciones y protección de la clientela, prohíbe que los tipos publicados o practicados por la propia entidad de crédito o por otras de su grupo utilicen como tipos de referencia de sus operaciones crediticias. Sin embargo no se acredita que la demandada tenga poder de determinación en la modificación de tales tipos. Como señala la Sentencia de la Sección 5ª 'En cualquier caso, la parte actora debería acreditar que el índice de referencia depende exclusivamente de la entidad de crédito demandada o bien que ha podido ser influenciado por ella en acuerdos a prácticas con otras entidades.' Ninguna prueba ha justificado esos hechos. El IRPH aplicado cumple con los requisitos de la Orden de 5-5-1994 aplicable a tipos de referencia para calcular el tipo de interés variable de un préstamo hipotecario (que no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito y que los datos que sirven de base al índice sean agregados conforme a un procedimiento objetivo). El IRPH no es asimilable a una cláusula suelo, dado que es un tipo de interés de referencia variable y por tanto sujeto a las fluctuaciones del mercado.

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada, se infiere que el cliente pudo conocer el alcance económico de la cláusula impugnada, lo que supone superar el ' control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.La entidad demandada ha cumplido con los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), transparencia, claridad, concreción y sencillez, por la forma en que a misma se encuentra redactada. El préstamo hipotecario que nos ocupa fue concertado por la actora con la entidad demandada informándose en la escritura sobre el tipo de interés aplicable y su forma de cálculo. Se practicó la declaración de Carmen , empleada de la entidad financiera, quien manifestó que fue objeto de explicación a los prestatarios el índice de referencia escogido, existiendo la opción de adoptar el IRPH mas diferencial cero o el Euribor al que en la fecha del préstamo se adicionaba el 0, 85%, teniendo el primero además la ventaja de ser más estable.

El tipo de interés IRPH es variable, y resultó aplicable al préstamo de la demandada, sin perjuicio de las variaciones experimentadas, por lo que nada ha acreditado la actora que haga suponer que no lo conocía. La actora a la vista de lo expuesto, no existiendo prueba que acredite lo contrario, conocía el funcionamiento básico de un crédito hipotecario, siendo una preocupación esencial y directa de un consumidor medio el tipo de interés aplicable, que es lo que determina el coste del préstamo, y la diferencia esencial de uno con otro.

Por todo lo expuesto se concluye que la actora tuvo la información necesaria que permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y que incide directamente en el contenido de su obligación de pago. La actora tuvo conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por lo que no cabe la estimación de la demanda en cuanto a la impugnación de la cláusula Tercera bis del contrato.

Cuarto.-Se interesa también la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula Decimoséptima (Garantes solidarios. Aval solidario, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división), alegando el carácter desproporcionado y abusivo de aquélla. Se practicó la declaración de Marina , que manifestó haber sido objeto de explicación la cláusula de afianzamiento, aportando justificación de su inclusión en el contrato consistente en que el capital prestado era superior al 80% de la tasación del inmueble hipotecado, llegando al 100% del mismo. Uno de los fiadores, Ismael compareció al acto del juicio como testigo manifestando no haber tenido conocimiento del contenido de la cláusula y poniendo de manifiesto su condición de amistad con los demandantes. No se alega en el presente caso como motivo de nulidad en la demanda error por parte de los intervinientes en el contrato, sin que la cláusula afecte a la determinación del principal y sin que quepa un control relativo a la adecuación entre precio y retribución o con carácter general sobre cláusulas que no han sido aplicadas, tratándose la cláusula de afianzamiento en este caso de una modalidad de asunción de la propia obligación. La circunstancia de si la cláusula fue o no comprendida tal como se plantea habría por tanto de ser examinada, en su caso, desde la perspectiva del error como circunstancia invalidante del consentimiento prestado por los propios fiadores, lo cual no se plantea en el presente caso, por todo lo cual es procedente desestimar la pretensión de impugnación de la cláusula Decimoséptima del contrato de préstamo.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Olegario Y Gabriela

contra KUTXABANK S.A. debo declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación Cuarta, párrafo quinto, Sexta y Sexta bis letra h, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 24-3-2006, desestimando las pretensiones deducidas en el presente caso en relación con las cláusulas Tercera bis y Decimoséptima del contrato. Se condena a la demandada a dejar de aplicar las cláusulas declaradas nulas y a devolver a la parte actora el importe recibido en concepto de intereses de demora en aplicación de la cláusula Sexta y en concepto de comisiones por posiciones deudoras en aplicación de la cláusula Cuarta, ello mas el interés legal desde el 3 de julio de 2015. Todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN, del que conocerá la Audiencia Provincial de Zaragoza, debiendo interponerse ante este Juzgado dentro de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, de conformidad con el art 458 LEC , previa consignación en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, del depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ .

Llévese el original al Libro de Sentencias y expídase testimonio de la misma para incorporarlo a las actuaciones.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Se ha dado, leído y publicado la sentencia anterior por la Magistrada- Juez que la ha dictado, celebrando audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.