Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 106/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000106/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Verbal - 001348/2015
SENTENCIA Nº306/2017
En ELCHE, a once de julio de dos mil diecisiete
El Ilmo. Sr. D. MARCOS DE ALBA Y VEGA, Magistrado de la Secc 9ª de la Audiencia Provincial de
Alicante, con sede en Elche, ha visto los autos de JUICIO VERBAL 1348/2015, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la mercantil REHABILITA E INNOVA SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MASERES SÁNCHEZ y dirigida por el
Letrado Sr. MOTA MORENO, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 de
TORREVIEJA, representada por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ y MARTÍN-CORTÉS y dirigida por el Letrado
Sr. BONMATI GINER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado de Primera Instancia en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada a instancias de REHABILITA E INOVA SL representado por el procurador de los tribunales de Sr. Francisco Maseres debo ABSOLVER a La Comunidad de propietarios de EDIFICIO000 con expresa imposición de costas a la parte actora .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante;que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 106/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación; señalándose el día 29 de junio de 2017 para resolver.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad presentada por la mercantil ahora apelante,al considerar,en síntesis,que las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra y que ' Tras la finalización de las obras se suscribió-sic- unos acuerdos entre ambas partes mediante el cual la demandada se comprometía al pago de la cantidades adeudadas en concepto de retenciones con el objeto de que por parte de la actora se acometieran pequeños trabajos de arreglos sobre las obras ejecutadas ',acuerdo este último que considera incumplido,por lo que desestima la demanda.

La recurrente considera en su recurso que,primeramente,no puede prosperar la oposición de la demandada sobre la base de las partidas mal ejecutadas,debiendo haber reclamado la reparación 'in natura' de las partidas mal ejecutadas o la reducción del precio mediante reconvención y,en segundo lugar,que existe error en la valoración de la prueba al considerar la existencia de defectos constructivos,así como que ha transcurrido el plazo legal de garantía para la reparación de defectos constructivos.

La parte demandada se opone al recurso presentado,insistiendo en que no ha reconvenido porque la cantidad que se le adeuda por las obras de reparación,de lo que fue mal ejecutado,excede del ámbito del juicio verbal y que no está obligada a devolver las cantidades retenidas pues la actora no ha cumplido con las reparaciones a las que se obligó contractualmente.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso,como ya se ha señalado,expone la recurrente que considera que debió formularse demanda reconvencional para oponerse y reclamar sobre las partidas que la demandada dice mal ejecutadas,sin embargo omite la demandante que lo que se opone por la demandada es exclusivamente el incumplimiento contractual previo de la actora,a la que imputa no haber reparado los defectos constructivos observados con posterioridad a la entrega de la obra contratada,a cuya subsanación se obligó posteriormente,siendo ello presupuesto necesario para la entrega de las cantidades retenidas del precio. Y efectivamente,de la propia documental aportada con la demanda resultan los siguientes hechos: Que con fecha 22 de febrero de 2010 las partes suscribieron un contrato 'de ejecución de obras con suministro de materiales y aportación de medios auxiliares'(doc 3).

Que tras una reunión celebrada el 28 de agosto de 2013 la actora y los representantes de la Comunidad demandada acordaron realizar una serie de nuevas actuaciones,' marcadas en el plano realizado por el arquitecto (Sr Cesar )' ,así como el arreglo de ' cerraduras puertas y arreglos de diversas deficiencias no contempladas en el plano y que sean de su responsabilidad ',obligándose la Comunidad a pagar la cantidad pendiente de cobro (3.834,44 euros) ' una vez haya finalizado la obra y el arquitecto Don Cesar la haya visado '(doc 4).

Consecuentemente,no se trata ahora de valorar el cumplimiento o no del contrato inicial,sino del segundo acuerdo suscrito entre las partes,en que el pago pendiente quedaba supeditado a la realización de otras obras distintas de reparación,que son precisamente las que la sentencia considera que no fueron realizadas,por lo que desestima la demanda.

Debe recordarse que cuando alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ). Esta doctrina, aun sin estar explícita en nuestro Código Civil, se desprende del principio que inspira el artículo 1124 del Código Civil , y de otros preceptos (como el del artículo 1100 CC , apartado último), y está reconocida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha establecido que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra. Señala la antes citada Sentencia de 22 de octubre de 1997 que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 y 1308 CC y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia. Su efecto es la paralización de la facultad de exigir.

Igualmente hay que reseñar,con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 que 'En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus , o bien la exceptio non rite adimpleti contractus , y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional'.



TERCERO.- Con respecto al segundo de los motivos de apelación,la existencia de error en la valoración de la prueba y transcurso del plazo de garantía,considera la demandante que no es cierto que se realizaran reclamaciones a la actora sobre la reparación de los defectos a cuya subsanación de obligaron,así como que ' desde que terminaron la totalidad de las reparaciones a finales de septiembre de 2013,no tuvo más noticias de la comunidad en relación con defecto de ejecución alguno ',añadiendo que si existen fisuras en el revestimiento del mortero se deben a ' movimientos de estructura o defecto de proyecto original '.

La sentencia recurrida arguye para considerar que no se han efectuado las obras de reparación 'el informe pericial aportado como documento nº2 realizado por el Sr Elias en fecha de 14 de noviembre de 2012 en el que describe lo siguiente: Se han efectuado pruebas de estanqueidad en las juntas de dilatación por las que se observan entradas de agua en zonas diferentes de la junta.

Se siguen observando igualmente diferentes entradas de agua en el sótano a través de arquetas de sumidero y muros de hormigón que no tienen nada que ver con la obras realizadas y que se deberían acometer por parte de la comunidad de propietarios.

La empresa ha realizado el refuerzo del muro en la zona de entrada por la AVENIDA000 donde se observaba hace unas fechas una fisura en diagonal.

Se han localizado 5 piedras artificiales en la AVENIDA000 y NUM000 en la AVENIDA001 que están agrietadas y se deberían cambiar por unas nuevas..

En las zonas de medianería con el centro de salud se han realizado una serie de reparaciones en microfisuras del monocapa quedando una apariencia discordante con respecto al resto del vallado.

Se deben reparar microfisuras que aparecen en el exterior del vallado.

Se deberían haber cortado las coronaciones de muro y apoyo de balaustres en función de la medida de la piedra.

Las puertas de acceso a la mancomunidad presentan oxido.

Las juntas de las coronaciones de muro, se han realizado con silicona y eta se ha despegado en ciertas zonas.

De este informe del año 2012 a su vez se encarga otro a la empresa AMO ARCHITECTURAL OFFICE SLP en el que precisamente tiene en cuenta el informe realizado por el Sr Cesar en el que destaca que frente a prácticamente las mismas deficiencias establecen lo siguiente: Presencia de defectos de acabados y estéticos que se viene produciendo desde la ejecución de las obras que atañían al muro e cerramiento perimetral de la parcela y que viene producidos por una deficiente ejecución de las obras así como de las posteriores obras de reparación que parte de los mismos agentes se realizaron, teniendo como consecuencia la prolongación en el tiempo de unas obras no concluidas en las condiciones que serían asumibles si se hubiese producido una correcta ejecución.

En definitiva en mayo de 2015 etas deficiencias en modo alguno estaban reparadas tal y como por otra ya se hicieron saber y ha quedado probado con los documentos nº12, 13 14 y 16 '.

Sobre este particular hay que partir de la consideración que,como dijerala STS de 14 de octubre de 2010 'en cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran'.Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.' En el mismo sentido,desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981,el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado'.

En el procedimiento que ahora es objeto de revisión el juzgador a quo ha valorado el informe realizado por el Arquitecto DON Cesar de 14 de noviembre de 2012 en que se ponen de relieve las deficiencias entonces observadas,informe que es anterior a la reunión de 28 de agosto de 2013 ,siendo además dicho profesional quien quedó encargado de 'visar' las obras de subsanación. Por la parte recurrente no se ha demostrado la realización de dichas obras de reparación,extremo cuya carga de la prueba le correspondía ex art. 217,2º de la LEC ,no habiendo aportado a tal fin ningún elemento probatorio y,por el contrario,tal y como se afirma en la sentencia,la Comunidad demandada si presentó un nuevo informe de 2015 del que se desprende la subsistencia de los defectos de acabado que debieron ser reparados a partir de agosto de 2013 conforme a lo convenido.

Por lo que se refiere a la existencia de un pretendido plazo de garantía conforme a la LOE, debe reiterarse que no se trata ahora de enjuiciar el grado de cumplimiento del contrato de obra inicial, sino si la actora cumplió con la obligación de reparación asumida posteriormente y que actúacomo antecedente fáctico esencial para poder exigir el cumplimiento de la obligación de pago, lo que no ha acontecido, pues, como queda expuesto, ni ha demostrado la subsanación de los defectos que se relacionan en el informe del arquitecto SR Cesar tal y como se comprometió, ni consta el visado de este de dichas reparaciones.

Se trata por tanto exclusivamente de un incumplimiento contractual previo,excluyente del pago pretendido,lo que determina la desestimación de la demanda y ahora la del recurso presentado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede su imposición a la parte recurrente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso presentado por la mercantil REHABILITA E INNOVA SL debo CONFIRMAR y CONFIRMO la sentencia dictada en los autos de JUICIO VERBAL 1348/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, condenando a la parte recurrente al abono de las costas legalmente exigibles, con pérdida del depósito que haya realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

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