Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 304/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00306/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 653/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma
de Mallorca.
Rollo de Sala nº 304/2.017.
S E N T E N C I A nº 306/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 27 de septiembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad AGUAS DE MARRATXÍ,
S.A., representada por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera y asistida por el Letrado Don Bartolomé
Obrador Gomila; como demandadas-apeladas DOÑA Matilde y DOÑA Teodora , ambas representadas por
la Procuradora Doña Sara Truyols Álvarez-Novoa y dirigidas por el Letrado Don Miquel Coca Payeras. Es
interviniente procesal no demandado el AYUNTAMIENTO DE MARRATXÍ, representado por la Procuradora
Doña Catalina Fuster Riera y con la dirección de la Letrada Doña María Lourdes Mazorra Manrique de Lara.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora CATALINA LLULL en nombre y representación de AGUAS TÉRMINO DE MARRATXÍ contra Teodora y Teodora , interviniendo como parte interesada no demandada el AYUNTAMIENTO DE MARRATXÍ. Se condena a la actora al pago de las costas de la demanda.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de la mercantil AGUAS DE MARRATXÍ, S.A., representada por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera, se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito de fecha 11 de mayo de 2.017, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Matilde y DOÑA Teodora , ambas representadas por la Procuradora Doña Sara Truyols Álvarez- Novoa, a través de escrito que presentó dicha Procuradora y fechado el 9 de junio de 2.017. Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE MARRATXÍ, representado por la Procuradora Doña Catalina Fuster Riera, mostró oposición al recurso de apelación según su escrito fechado el 11 de junio de 2.017.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente, en este momento nos remitiremos de forma expresa a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, la cual está perfectamente motivada conforme exigen los arts. 120.3 de la Constitución Española y 218.2 de la Lec . De hecho, no se basa el recurso en ausencia de motivación suficiente y como determinan las S.S. T.S. de 8 de junio de 2.016 y de 21 de julio de 2.015, está plenamente admitida la motivación por remisión cuando el Tribunal de apelación acepta y hace propios los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida, siempre y cuando estos últimos cumplan con el estandar constitucional de motivación.

No obstante, a partir del siguiente fundamento jurídico examinaremos en concreto los motivos del recurso de apelación.



TERCERO.- Insiste la entidad apelante en su pretensión de que se declare la propiedad a su favor de los pozos nº 4 y 5 o, subsidiariamente y con excepción del nº 1, de cualesquiera de los cinco pozos situados en terreno perteneciente a las apeladas, indicando que la demanda se respalda en los arts. 1.088 y siguientes del Código Civil , así como en los arts. 348 y 1.124 del mismo cuerpo normativo, de manera que ejercita acciones por incumplimiento contractual y también la declarativa de dominio, sustentada ésta en el incumplimiento del contrato, por dolo o error sufrido.

Ahora bien, no es posible acoger este motivo del recurso, porque fue precisamente la audiencia previa al juicio el momento procesal en que la parte actora trató de introducir en el proceso la acción por incumplimiento contractual -ausente en la demanda-, al amparo de lo dispuesto en el art. 426.3 de la Lec ., precepto que no puede amparar la entrada en juego de una nueva acción, porque no se trata en absoluto una petición accesoria o complementaria de las formuladas en la demanda y de consentirlo se lesionaría el art. 399.1 de la misma Ley , que exige al demandante la fijación con claridad y precisión lo que pida.

A mayor abundamiento, si se examina el escrito de contestación a la demanda, se observa sin dificultad que la defensa allí articulada respecto de las pretensiones de la actora se basa fundamentalmente en la alegación de la excepción de cosa juzgada y, en cuanto al fondo, aunque es cierto que se responde a los hechos expuestos por la demandante, tal como determina el art. 405.2 de la Lec ., se combate la acción esgrimida, que no es otra que la declarativa de dominio, de modo que de haber prosperado el intento de introducir otra acción en la audiencia previa al juicio, esta vez por incumplimiento contractual, se hubiese dejado sin posibilidad procesal de respuesta en relación con las respectivas prestaciones contractuales a la parte demandada, generándosele así indefensión. Y no cabe alegar con éxito la fundamentación jurídica de la demanda, pues ésta en cuanto al fondo se encuentra meramente enunciada y es por el contrario perfectamente claro el suplico de la misma al instarse expresamente en él una declaración de propiedad a favor de la actora.

En definitiva y como ya hemos dicho, no podemos dar validez al intento de la promotora del litigio, producido en la audiencia previa al juicio, de formular como petición accesoria o complementaria la declaración de incumplimiento o error por parte de Don Jose Francisco respecto de la aportación de los dos pozos, tanto en el título concesional como en la escritura fundacional de la entidad recurrente, al haber incluido dos pozos inapropiados e inútiles, e incluso inexistentes, debiendo operarse su sustitución, porque esta nueva petición configura una acción de incumplimiento contractual que no se ejercitó en la demanda y como afirma la S.A.P.

de Burgos (Sección Tercera), de 10 de julio de 2.009 , el ejercicio de una acción subsidiaria para el caso de que no prospere la planteada con carácter principal, no configura una petición accesoria o complementaria de las recogidas en el citado art. 426.3 de la Lec .



CUARTO.- En relación con la excepción de cosa juzgada, las alegaciones del recurso resultan gratuitas, porque están referidas a la improcedencia de esta excepción sobre la base de los arts. 222.2 y 400 de la Lec .

Pero la juzgadora aplica solamente el efecto positivo de la cosa juzgada, conforme al art. 222.4 de la misma Lec . y nos parece evidente que el procedimiento anterior al que nos referiremos inmediatamente, sustanciado entre las mismas partes, es antecedente lógico del objeto del presente pleito porque determina la propiedad de los pozos litigiosos, realidad jurídica de la que debemos partir.

Así, en la sentencia nº 87/2.013, de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de esta ciudad , que resolvió en primer grado el procedimiento ordinario nº 1.027/2.011, quedó determinado como algo debidamente acreditado que los cinco pozos, anteriormente pertenecientes al Sr. Jose Francisco , son propiedad actualmente de sus hijas aquí apeladas, así como que no eran estos cinco pozos los integrantes de la concesión administrativa del servicio de agua potable de Marratxí, como aportados a la sociedad AGUAS TÉRMINO MARRATXÍ, S.A., habiéndose constatado a través de acta notarial de presencia y reportaje fotográfico en ella protocolizado, fechada el 13 de enero de 2.012, que los pozos incorporados por dicho señor a la mencionada mercantil se encontraban en desuso.

Por su parte, la sentencia nº 458, de 10 de diciembre de 2.013, dictada en el rollo nº 426/2.013 por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en apelación de la resolución anterior, destaca dos cuestiones de especial importancia: la identificación de los pozos de la concesión administrativa y la determinación de si el derecho de explotación de los cinco pozos a que se refiere la demanda corresponde a la sociedad ya identificada. En relación con la primera cuestión, indica el Tribunal que tras el examen de la escritura de constitución de la entidad AGUAS TÉRMINO MARRATXÍ, S.A., de 21 de julio de 1.976, posterior a la obtención de la concesión administrativa por parte del Sr. Jose Francisco , se concluye que el citado señor incorporó a la entidad tanto la concesión para suministrar agua potable a un determinado sector del municipio de Marratxí como dos pozos, situados en los predios Son Verí Nou y La Vinya de Son Verí, con expresión de sus números y sin que exista constancia de incorporación de nuevos pozos a la sociedad mediante la correspondiente documentación, afirmando igualmente que esos pozos se encuentran en desuso, ratificando así la argumentación de la sentencia de primer grado y destacando también la misma que AGUAS TÉRMINO DE MARRATXÍ, S.A. en un primer momento había extraído el agua potable que suministra a sus clientes de los pozos identificados en la escritura de constitución de dicha sociedad, no constando desde qué fecha se encuentran en desuso, sin perjuicio de que posteriormente el Sr. Jose Francisco alumbrara en la finca de su propiedad cinco nuevos pozos de agua de los que surtió de agua a la concesionaria.

Ahora bien, cuando en aquel procedimiento la entidad aquí apelante alegó que debían entenderse incorporados a la concesión administrativa esos cinco pozos, o bien que de hecho los había traído el Sr. Jose Francisco , la Sala rechazó esa tesis, ya que también vendía el referido el agua a otros usuarios distintos de aquella sociedad, lo que determina que no era su intención incorporar esos pozos en exclusiva a la misma, no existiendo además documento o acto jurídico que así lo establezca y aunque también se indica que la Sala no es competente para interpretar el art. 7 de la concesión administrativa, señala que no obra en autos prueba alguna de que tales pozos hayan sido cedidos al Ayuntamiento, ni consta exigencia al respecto por parte de la Corporación municipal, perteneciendo los mismos a las hijas del Sr. Jose Francisco en virtud del art. 350 del Código Civil .

A este respecto, conviene indicar que el Ayuntamiento de Marratxí, interviniente procesal en este litigio, se opone al recurso de apelación, encontrándose en el procedimiento la denegación municipal de la exigencia cursada por AGUAS TÉRMINO DE MARRATXÍ, S.A. sobre la exigencia de entrega y propiedad de siete pozos que suministran agua potable a la zona de la concesión y lo hace con base en las resoluciones judiciales a que ya hemos hecho mención, afirmando que conforme al art. 7 de la concesión con relación al art. 12, en el momento del perfeccionamiento del contrato el compromiso de la cesión cabe referirlo a los dos pozos ofrecidos por el licitador, no constando otros pozos que debieran abastecer la concesión, sin perjuicio de que si resultaran insuficientes el concesionario adquiriría más caudal para garantizar el suministro. Se indica también por el Ayuntamiento que en ningún momento se ha planteado por el mismo la exigencia de entrega de los pozos y sus instalaciones, lo que deberá hacerse, con la correspondiente concreción de los pozos e instalaciones, al finalizar la concesión y con la antelación que indica el art. 19, k).

Por último, tal y como recoge la sentencia de primera instancia, resaltaremos que el mencionado informe municipal responde a una solicitud de entrega de la propiedad de los pozos al Ayuntamiento, lo que conlleva el reconocimiento por parte de la mercantil AGUAS TÉRMINO DE MARRATXÍ, S.A. que no le pertenecen los mismos.



QUINTO.- Por lo tanto y habiéndose ejercitado por la mercantil apelante una acción declarativa de dominio, debe tenerse en consideración con la S.T.S. de 5 de febrero de 1.999 , que constituye doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia.

En nuestro caso, ni se acredita el título de propiedad ni se concreta el bien cuya propiedad se pretende y en este sentido es botón de muestra el contenido del suplico de la demanda, que si bien referido principalmente a los pozos nº 4 y 5 de la finca de Son Verí, subsidiariamente interesa cualquiera de los cinco, con excepción del nº 1, planteamiento que muestra claramente la ausencia de identificación nítida de los pozos sobre los que se quiere la declaración de propiedad.

Pero es que además, como indica la sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero y nosotros hemos hecho en el apartado anterior, la propiedad de los cinco pozos ya ha sido dictaminada a favor de las apeladas y ello por sentencia firme, otorgando plena validez a los contratos de explotación de agua de fechas 26 de agosto de 1.976 y su novación de 9 de junio de 2.008, por el que AGUAS TÉRMINO DE MARRATXÍ, S.A. debe pagar a aquellas como titulares de los pozos de los que obtiene el agua.



SEXTO.- En estas condiciones no es posible otra solución que la desestimación del recurso de apelación, sobre todo si se une a las consideraciones anteriores que en litigio interpuesto respecto a dos nuevos pozos alumbrados en terreno propiedad de las apeladas, fue condenada la hoy recurrente a retornar la situación a su estado inicial por no tener ningún tipo de legitimación, lo cual consta decidido por sentencia firme de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 31 de octubre de 2.014, dictada en rollo nº 252/2.014, derivado del procedimiento declarativo ordinario nº 913/2.011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca.

SÉPTIMO.- Por último y en relación con las alegaciones que efectúa la mercantil recurrente respecto al error en la identificación de los pozos aportados a la concesión y de que habría tenido conocimiento a partir del acta notarial de presencia de 13 de enero de 2.012 y reportaje fotográfico adjunto a la misma, se debe decir que la tesis de la demanda pivota bien en un error a la hora de identificar los pozos de la concesión cometido por Don Jose Francisco , o en un intento de engaño al Ayuntamiento, producido mediante la aportación de dos pozos inútiles. Dichas cuestiones ajenas por completo a la acción declarativa de dominio que se ha ejercitado, puesto que enlazan directamente con la prestación contractual del Sr. Jose Francisco , de manera que su consideración nada aporta a la pretensión deducida en el pleito.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y art. 398.1 de la Lec ., las costas de segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la mercantil AGUAS DE MARRATXÍ, S.A., representada por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera, contra la sentencia dictada el día 6 de abril de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.