Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 774/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2015/0005134
Recurso de Apelación 774/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 818/2015
APELANTE: Dña. Carmelo y otros 13
PROCURADORA Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
APELADO: AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO
PROCURADORA Dña. ISABEL GARCIA RUANO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
818/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero a instancia de D.
Carmelo , D. TOMAS HERRERO GALVEZ SL, D./Dña. Eusebio , D./Dña. Ramona , INVERSIONES
Y DESARROLLO BARBERO, SL, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, HERLENDA SL,
TRANSPORTES E.Y A. FERNANDEZ S.L. , VIVALCO, SL, D./Dña. Hilario , PROMOCIONES RODOLFO
Y MIGUEL SA, PASTELERIA JOSE LUIS SL, D./Dña. Jaime y D./Dña. Joaquín como partes apelantes,
representados por la Procuradora Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA contra AYUNTAMIENTO DE
NAVALCARNERO como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. ISABEL GARCIA RUANO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 07/04/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 07/04/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Regina Morata Cazorla, en nombre y representación de la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ' Hilario , Eusebio , TOMÁS HERRERO GÁLVEZ, S.L., HERLENDA S.L., Jaime , Joaquín , TRANSPORTES E.

Y A. FERNÁNDEZ S.L., PASTELERÍA JOSÉ LUIS S.L., INVERSIONES Y DESARROLLO BARBERO S.L., Carmelo , Ramona , PROMOCIONES RODOLFO Y MIGUEL S.A., VIVALCO S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982' contra el AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, representado por el Letrado de D. Benigno Díaz Gaztelu, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales que se hayan derivado en el presente proceso.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Carmelo , D. TOMAS HERRERO GALVEZ SL, D. Eusebio , D./Dña. Ramona , INVERSIONES Y DESARROLLO BARBERO, SL, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, HERLENDA SL, TRANSPORTES E.Y A. FERNANDEZ S.L., VIVALCO, SL, D. Hilario , PROMOCIONES RODOLFO Y MIGUEL SA, PASTELERIA JOSE LUIS SL, D./Dña. Jaime y D. Joaquín , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la UTE actora ejercita una acción de resolución de contrato de adjudicación del 10% de los aprovechamientos urbanísticos del sector II-8 del Plan General que correspondían al Ayuntamiento, con petición de condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 2.790.000 euros más sus intereses legales desde el 27 de septiembre de 2004, y con devolución de los avales depositados en concepto de garantía definitiva por el importe total de 124.000 euros.

La demanda se sustenta en un relato fáctico que muy resumidamente puede concretarse en la expresión de la aprobación por el Ayuntamiento el 13 de julio de 2004 del pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas para la adjudicación mediante procedimiento abierto y forma de concurso de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a las cesiones obligatorias al Excelentísimo Ayuntamiento de Navalcarnero que provienen del sector II-8 de uso industrial, especificándose el objeto del concurso en el anexo I del pliego de condiciones según datos recogidos en la ficha de ordenación del sector, lo que de acuerdo al informe pericial que acompaña la actora significaba que el referido objeto era el 10% de los aprovechamientos urbanísticos que correspondían al Ayuntamiento y que se concretaban en 198.029,30 unidades de aprovechamiento lo que traducido a metros cuadrados serían 28.289,90 metros cuadrados de edificabilidad. Según este relato el 31 de agosto de 2004 se adjudicó a la actora el 10% de los aprovechamientos urbanísticos antes dichos, ingresando la actora el 90% del precio de adjudicación (2.790.000 euros), entregándose garantía por importe de 124.000 euros, siendo así que con la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Navalcarnero, publicado el 10 de septiembre de 2009, se impusieron al sector II-8 nuevas condiciones de desarrollo con gran incremento de las superficies destinadas a cesiones a redes públicas estructurantes respecto de las inicialmente previstas según el Plan General de 2002, con una sustancial disminución de suelo lucrativo para acoger las fincas resultantes de uso industrial, a lo que se une la rectificación por el Ayuntamiento de la real superficie del sector II-8 que no era de 575.094 metros cuadrados sino de 495.796,94 metros cuadrados, todo lo que supondría una modificación sustancial de las condiciones de desarrollo del sector e impediría a la demandada entregar la totalidad de los aprovechamientos urbanísticos adquiridos por la actora, pues con las condiciones de desarrollo de 2009 el 10% del aprovechamiento urbanístico sería de 2.630,73 unidades de aprovechamiento, o 3.758,187 metros cuadrados de edificabilidad, siendo la demandada la responsable de la modificación sustancial de las condiciones de desarrollo del sector como resultaría del documento de revisión del plan general, habiendo advertido la parte de la inviabilidad del sector en escrito de 30 de septiembre de 2009, y otro de 19 de mayo de 2011 con petición subsidiaria de devolución de lo pagado, reclamándose la resolución del contrato por la referida modificación sustancial de circunstancias y consiguiente imposibilidad sobrevenida para la entrega por el Ayuntamiento de los aprovechamientos urbanísticos adjudicados.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la actora no habría cumplido íntegramente con su obligación de pago, así como que el PGOU de 2009 fue sometido a información pública sin alegaciones de ningún tipo por la actora, no impugnándose el referido Plan General y no dándose las circunstancias que la demandante reseña toda vez que se reconocen en el sector II-8 más unidades de aprovechamiento y más metros cuadrados que los que se recogían en el Plan de 2002, concretamente 201.283 u.a. de las que corresponderían al Ayuntamiento 20.188,03 u. a. por lo que el Ayuntamiento puede cumplir con el pliego de condiciones para la entrega a la actora de los aprovechamientos que le corresponden. En derecho se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a la Comunidad de Madrid que es quien aprueba el Plan General que se cuestiona por la actora, así como por tener que ser también demandados los demás propietarios de suelo en el ámbito de dicho Plan, Vallehermoso División Promoción S.A.U., Canal de Isabel II, y Ferrocarriles Españoles de vía Estrecha (FEVE). Argumenta la parte sobre la desviación procesal de la demanda al cuestionar el Plan General, para lo que la jurisdicción civil no sería competente, solicitándose en definitiva la íntegra desestimación de la demanda.

Por auto de 10 de febrero de 2016 se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (folios 740 y siguientes, tomo II).

La juez de instancia dicta sentencia en la que abordando el fondo del asunto valora la prueba practicada y concluye que contra lo expuesto en la demanda el PGOU del año 2009 no habría supuesto reducción alguna de los aprovechamientos urbanísticos del sector II-8, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas, lo que igualmente correspondería, razona la juez, aun cuando se hubiera producido aquella merma o reducción al no haberse impugnado en modo alguno el PGOU.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solo fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de rechazar que la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 25 de Madrid el 16 de julio de 2015 tenga efectos de cosa juzgada, al no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba sobre la superficie del sector II-8 y sobre las condiciones fijadas en la adjudicación; respecto de la superficie porque la clasificación del suelo prevalece sobre cualquier otra determinación, habiendo declarado el arquitecto municipal que el suelo excluido está clasificado como suelo no urbanizable de protección específica de infraestructuras, clasificación que no podría ser alterada por el Plan Parcial según la normativa urbanística que cita y jurisprudencia que considera de aplicación; y asimismo respecto de las condiciones fijadas en el pliego de condiciones toda vez que habría habido un desmesurado incremento de la superficie destinada a cesiones para redes públicas estructurantes lo que habría disminuido el suelo neto para materializar los usos industriales. En tercer y cuarto lugar se alega la infracción de los artículos 1091 , 1254 , 1256 , 1258 , 1261 , 1262 , 1274 , 1445 y 1450 del CC en atención al objeto del contrato suscrito entre las partes, fijado en el pliego de condiciones y que no se vería afectado por la aprobación del PGOU de 2009 que haría imposible la entrega de las parcelas resultantes de la reparcelación dada la reducción de los aprovechamientos urbanísticos, siendo aplicables las normas de derecho privado antes citadas y sin que la demandada pueda modificar unilateralmente la contratación en base al pliego de condiciones que ella misma aprobó; por último se alega la infracción de los artículos 1124 y 1506 del CC al haber incumplido la demandada gravemente sus obligaciones al modificar sustancialmente las condiciones de desarrollo del sector frustrando las expectativas de la actora que habría cumplido con las obligaciones que la incumbían.

La demandada se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- La discrepancia que sustenta la recurrente en su alegación primera en relación con la consideración que hace la sentencia de instancia sobre el hecho de que la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 25 de Madrid tiene efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento carece propiamente de contenido impugnatorio de la resolución; en efecto, aun compartiendo este Tribunal que la referida sentencia carece de los efectos de la cosa juzgada, pues no entra a decidir sobre el fondo del asunto al apreciar la falta de jurisdicción por estimar competente la jurisdicción civil, siendo este el único pronunciamiento al que alcanza la firmeza, lo cierto es que la cuestión a la que la juez de instancia se refiere y a la que aplica la cosa juzgada no es sino la relativa al rechazo que le merece la alegación de la parte demandada de no existir el contrato al no haber abonado la actora el total precio pactado con la consiguiente elevación a escritura pública, alegación rechazada como se dice por la juez de instancia en forma que aun cuando no se compartan totalmente sus argumentos beneficia a la ahora recurrente a la que otorga la razón en su pretensión de examen del fondo del asunto, cuestión por lo demás no recurrida por la demandada que no impugna la sentencia en este particular, sin duda por haber obtenido satisfacción en el fondo de la controversia.



TERCERO .- Se convierte así en el primer motivo de recurso la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la superficie del sector II-8 y sobre las condiciones fijadas en la adjudicación, incidiendo la recurrente en aquellos elementos respecto de los que se habría mantenido la discrepancia, concretamente la superficie del sector toda vez que la clasificación del suelo prevalecería sobre cualquier otra determinación, habiendo declarado el arquitecto municipal que el suelo excluido está clasificado como suelo no urbanizable de protección específica de infraestructuras, clasificación que no podría ser alterada por el Plan Parcial según la normativa urbanística que cita y jurisprudencia que considera de aplicación; y asimismo respecto de las condiciones fijadas en el pliego de condiciones toda vez que habría habido un desmesurado incremento de la superficie destinada a cesiones para redes públicas estructurantes lo que habría disminuido el suelo neto para materializar los usos industriales.

Sobre esta alegación esencial se argumentan los restantes motivos del recurso, pues partiendo de la realidad que la parte pretende hacer valer se dicen infringidas las normas legales que se citan en relación con el contrato, en lo atinente a su objeto que se dice modificado con la consecuencia de haber devenido imposible el cumplimiento del contrato, y ello precisamente por el incumplimiento contractual que se imputa a la demandada.

Con carácter previo hemos de indicar que pese a la reiterada manifestación de la demandada el objeto de este procedimiento no es en modo alguno la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Navalcarnero aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el 9 de julio de 2009, de modo que no hay atisbo alguno de la desviación procesal que se argumenta en la demanda, habiendo rechazado la juzgadora la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (que se fundaba en considerar que se atacaba el Plan Genera) por auto firme de 10 de febrero de 2016, y habiendo declarado asimismo el juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de Madrid que la jurisdicción civil es competente para conocer del presente proceso cuyo objeto es la resolución del contrato de adjudicación suscrito entre las partes ( sentencia de 16 de julio de 2015 , folios 123 y siguientes, tomo I), cuestión como se dice definitivamente resuelta, no siendo de recibo mantener en el proceso contencioso-administrativo la causa de inadmisión de incompetencia de jurisdicción y al tiempo, derivada la parte actora al proceso civil, mantener aquí la misma demandada que habría desviación procesal por plantearse cuestiones propias del orden contencioso- administrativo.

Dicho esto es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

La juez de instancia aborda el fondo del asunto en el fundamento de derecho tercero y tras extractar con toda corrección el objeto del proceso y los extremos en los que discrepan las partes, aborda la cuestión relativa a la comparativa entre los aprovechamientos urbanísticos del Plan General del año 2002 al que se atuvo el pliego de condiciones administrativas y prescripciones técnicas que regían el concurso convocado por el Ayuntamiento adjudicado a la actora y concluye con la falta de controversia entre las partes respecto de los aprovechamientos objeto del contrato según el anexo indicado, partiéndose de una superficie bruta del sector de 565.798 metros cuadrados, un aprovechamiento unitario de 0,3500 ua/m2 y por tanto un aprovechamiento total de 198.029,30 ua cuyo 10% correspondiente al Ayuntamiento serían 19.802,93 ua que constituirían el objeto del contrato con las demás prescripciones propias del planeamiento (uso industrial, edificabilidad, cesiones previstas...etc.). Coincidimos con la juez en la precisión de que estos datos son asumidos por ambas partes, incluyéndose así en el informe pericial de la actora fechado en agosto de 2015 (doc. nº 8 de la demanda, (folios 199 y ss del tomo I), en el informe pericial fechado en diciembre de 2012 (doc. nº 18 de la demanda, folios 336 y ss tomo I), y recogiéndolo con estos datos asimismo el arquitecto municipal del Ayuntamiento de Navalcarnero en informe de 28 de junio de 2013 (folio 179 tomo I, y doc. nº 6 de la contestación a la demanda, sin número de folio, tomo III).

La discrepancia surge en cuanto a si esas condiciones fijadas en el contrato se han mantenido o no tras la aprobación del Plan General del año 2009.

Sobre este punto esencial la prueba de la demandada consiste en la certificación del Arquitecto municipal Sr. Jesús Luis que indica en el documento antes reseñado que 'en la ficha del Plan General vigente se determina un aprovechamiento unitario para el sector II-8 de 0,3500 u.a./m2 y una superficie bruta del ámbito de 575.094 m2, como resultado de estos datos el aprovechamiento máximo ponderado recogido en la ficha para dicho sector es de 201.283 u.a. de las cuales 20.128,30 u.a. corresponderían al Ayuntamiento'.

No se discute que eso es lo que consta en la ficha (se puede ver la misma en el doc. nº 191, en rojo, del tomo III, y compararla con la ficha del sector de julio de 2001, numerado en rojo nº 25 tomo III), sino que lo discute la actora es que tal dato de superficie bruta sea real; el informe pericial de la actora, único aportado, folios 200 y ss tomo I, justifica una menor superficie, concretamente de 495.796,94 m2 (folio 220) lo que sustenta con los planos del PGOU de 2009 (folios 218 y 219) al dejarse una importante superficie fuera del sector. La juez de instancia aplica el criterio previsto en el propio PGOU de que en caso de discrepancia prevalece lo escrito frente a lo gráfico y concluye con no existir la merma del aprovechamiento que indica la actora al no haber aprobado la Comunidad de Madrid la propuesta de subsanación elaborada por el Ayuntamiento.

Aun cuando así se aprobara el PGOU en lo afectante al sector II-8 que nos ocupa, y aunque el planeamiento permita otras compensaciones o actuaciones posteriores, lo cierto es que lo que nos ocupa es la realidad física del objeto de la adjudicación cuya primera condición era la superficie bruta del sector, superficie que se estima acreditada como reducida en el nuevo Plan en relación con el que se utilizó en la contratación; la propia demandada pretendió la subsanación de la discrepancia por la vía de la subsanación de errores con la siguiente descripción ' una parte del sector inicialmente delimitado va a ser expropiada para la construcción de enlaces y vías de servicio de la A-5. La delimitación final, que se recogió correctamente en los planos de ordenación del PGOU no fue trasladada a las fichas con la nueva superficie resultante. Procede por tanto redefinir los parámetros de aprovechamiento, manteniendo los valores de coeficientes pero aplicándolos a esa nueva superficie' (folio 274 tomo I), corrigiéndose la ficha con la cifra de superficie bruta de 495.587 m2 (folio 276 tomo I).

Ciertamente la Comunidad de Madrid, como órgano competente, no aprobó la subsanación del error, devolviendo el expediente de subsanación al Ayuntamiento a fin de que procediera a completarlo según lo expresado en la resolución (folios 505 y ss. Tomo I), y ante ello el Ayuntamiento siguió adelante con los trámites pertinentes sino que desistió de la subsanación (folios 514 y ss, tomo I, folio 600 tomo II), dejando así existente la discrepancia que si desde el punto de vista del PGOU aprobado hacía primar lo escrito en la ficha sobre los planos dejaba la realidad física sobre la que había contratado disminuida en su superficie bruta en detrimento de la adjudicataria del concurso celebrado años antes y sin cumplir con la buena fe exigible en la contratación que debiera haber llevado a la continuación del expediente de subsanación iniciado y del que se desistió.

El propio arquitecto municipal Sr. Jesús Luis preguntado sobre la contradicción entre el plano y la ficha del PGOU dijo que sobre ello se habló con la Comunidad de Madrid y les dijeron que primaba la ficha y que el Plan Parcial podía incluir esa superficie, lo que supone que se reconoce la disminución de la superficie bruta que se renunció a determinar correctamente, expresando este testigo que la ficha contempla en este sector el uso industrial del 100% de la superficie y que aquella superficie excluida en el plano estaría clasificada como suelo no urbanizable de infraestructuras, de modo que hemos de insistir en que al margen de las posibilidades de compensación en otros sectores que prevé la legislación sobre el suelo estimamos acreditada la disminución de superficie que alega la actora como uno de sus fundamentos de su pretensión, rechazando por tanto la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia y asumiendo las conclusiones del único informe pericial llevado a cabo.



CUARTO .- La segunda cuestión relevante que se alega por la parte actora para estimar el incumplimiento de la demandada y la imposibilidad de cumplir el contrato se centra en la disminución de la superficie neta resultante en el sector II-8 a consecuencia del incremento desmesurado de las cesiones para redes estructurantes, cuestión esta sobre la que la sentencia no hace consideración alguna pese a que es una de los dos alegaciones en que se sustenta la disminución de los aprovechamientos urbanísticos del sector.

En este punto ha introducido la demandada consideraciones relativas a modificaciones legislativas que determinarían que no sean imperativas cesiones para redes locales al estarse ante un uso industrial, pero en todo caso lo cierto es que la ficha del PGOU, que no ofrece dato erróneo alguno ni duda sobre la realidad física que contempla en este punto (a diferencia de lo que ocurría con la superficie bruta) contempla una superficie total para redes públicas estructurantes de 378.214 m2 (do. nº 191 tomo III, folio 479 tomo I,), también consta así en la memoria de ordenación del sector, estando la superficie antes dicha muy por encima del mínimo legal (folio 442 tomo I), y muy por encima de la superficie prevista para estas cesiones por el PGOU 2002, de 254.610 m2 (folio 293 tomo I e informe pericial).

El propio arquitecto municipal Sr. Jesús Luis reconoció en el juicio que en el año 2002 el sector tenía menos cesiones, así como que teniendo en cuenta solo el sector II-8 podría haber un defecto de superficie si bien ello se podría compensar de acuerdo a la Ley del Suelo, otorgándose suelo en otro sector o acudiendo a la monetarización de acuerdo al artículo 91 Ley del Suelo , expresiones que determinan la acreditación de la disminución relevante del aprovechamiento, indicando el perito de la actora que en estas condiciones no queda terreno para construir al margen de las posibilidades legales de compensación, o con argumentos poco viables como el de la elevación de más plantas de las dos previstas, cuestión esta que en todo caso es ajena al objeto del proceso pues lo adquirido por la UTE en suelo industrial en el sector objeto de la adjudicación tiene el sentido económico propio de la explotación del suelo industrial, traducido en aprovechamientos urbanísticos, adjudicados sobre la base mediante la cual se fija el precio y se produce el acuerdo de voluntades, la superficie bruta, el uso definido, el aprovechamiento, y las previsiones de cesiones legales, de modo que la sustancial alteración de estos parámetros afecta al cumplimiento debido del contrato y a la posibilidad de su cumplimiento, que no puede ampararse en la imposición al contratante de principios como el de equidistribución con pleno sentido en el conjunto del desarrollo urbanístico pero ajenos al ámbito de decisión que nos concierne.



QUINTO .- Debe por tanto ser objeto de consideración si estamos o no ante una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación.

Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado: 'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 ,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil '. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.' Y la sentencia de la sec. 10ª, de 25-4-2012 : 'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus ', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c . art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado.

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión.

Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'.

Así también la AP Badajoz, sec. 3ª, en sentencia de 4-4-2007 , con resumen de la jurisprudencia sobre esta cuestión: 'La STS 30-IV-2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por el recurrente, que basa su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación: '1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS.

7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad' La imposibilidad sobrevenida es aplicable a todo tipo de obligaciones y no sólo a las de dar pese a la literalidad del precepto, tal y como ya declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-10-2012 : 'Imposibilidad,........que da lugar a la extinción de la obligación conforme a los artículos 1182 a 1184 del Código civil art.1182 art.1183 art.1184 que se aplican a toda obligación aunque el texto literal se refiere sólo a la de dar y lo trata como ' pérdida de la cosa debida'.

E imposibilidad que puede derivar de la necesidad de adaptar el cumplimiento de las obligaciones a la ley o a las autorizaciones administrativas correspondientes al ámbito de la realidad que nos afecte; así la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2012 : 'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 julio 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado'.

La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses.' Es desde la comprensión de esta doctrina desde la que ha de valorarse la conducta de las partes en relación con el contrato suscrito y responsabilidad derivada de todo ello, siendo así que estimamos que en el presente supuesto sobre el objeto del contrato de adjudicación el PGOU del año 2009 introdujo variaciones en el sector II-8 que han alterado sustancialmente tal objeto haciendo inviable el cumplimiento en los términos previstos y en base a los que se contrató, no siendo a ello ajeno el Ayuntamiento demandado por la aprobación provisional del Plan en esas condiciones nuevas, desistiendo de la subsanación de errores advertidos por el mismo Ayuntamiento, de modo que en estas condiciones ha de estimarse la demanda y dar lugar a la resolución del contrato con devolución por la demandada del dinero percibido y sus intereses legales si bien estos se devengarán exclusivamente desde la fecha de presentación de la demanda toda vez que nos hallamos ante un PGOU aprobado en el año 2009, no impugnado y que sin duda hubiera permitido con su desarrollo la aplicación de los mecanismos de compensación necesarios, de modo que solo con la presentación de la demanda ante esta jurisdicción se hace efectiva la decisión de la parte de resolver el contrato.



SEXTO .- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394 LEC las costas de primera instancia han de imponerse a la demandada, al haberse rechazado todas sus pretensiones y estimarse la demanda en lo sustancial, ya que únicamente matiza la Sala el momento de devengo de los intereses derivados de la condena impuesta.

No se hace imposición de las costas causadas en el recurso al haberse estimado el mismo, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Carmelo , D. TOMAS HERRERO GALVEZ SL, D. Eusebio , Dña. Ramona , INVERSIONES Y DESARROLLO BARBERO, SL, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, HERLENDA SL, TRANSPORTES E.Y A. FERNANDEZ S.L., VIVALCO, SL, D. Hilario , PROMOCIONES RODOLFO Y MIGUEL SA, PASTELERIA JOSE LUIS SL, D. Jaime y D. Joaquín , contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil dieciséis , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en lo sustancial la demanda interpuesta declaramos la resolución del contrato de adjudicación de los aprovechamientos urbanísticos del sector II-8 del PGOU, que correspondían al Ayuntamiento de Navalcarnero adjudicados a la actora por acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 31 de agosto de 2004. Consecuente a esta resolución condenamos al Ayuntamiento demandado a que abone a la actora la cantidad de 2.790.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la demanda, e intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución. Condenamos asimismo al demandado a la devolución de los avales prestados por la actora por importe de 124.000 euros.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, no haciéndose imposición de las de esta apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0774-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe