Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 392/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 306/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
MAGISTRADO PONENTE , ILTMO. SR. DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 392/2016
AUTOS Nº 874/2013
En la Ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por el Magistrado indicado al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en juicio de
Juicio Verbal (250.2) nº 874/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Ofelia que en la
instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRO
BENGIO CASTRO-NUÑO y defendido por el Letrado D. JOSE JIMENEZ LARA. Es parte recurrida PEGASO
CONSUMER LOANS que está representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por
la Letrada Dña. SONIA GONZALEZ SANCHEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/02/2016, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de la entidad PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED, contra Dª.

Ofelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Dirube Ganduglia y ACUERDO: 1º) Condenar a Dª. Ofelia , al pago a la entidad actora de la suma de 3.441'37 euros, más el interés correspondiente, equivalente al legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución.

2º) Imponer a cada parte el abono de las costas causadas a su instancia y de las comunes, si las hubiere, por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia, quedando visto para dictar resolución.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED, una acción de carácter personal, derivada de una relación contractual de préstamo existentes entre aquélla y la demandada, doña Ofelia , en sus respectivas posiciones de prestamista y prestataria, dirigida frente a esta última en reclamación de la devolución del dinero prestado, más los intereses devengados al tipo pactado en el contrato. Pretensión que encuentra fundamento legal en los artículos 1.740 , 1.753 y siguientes del Código Civil , que regulan la figura contractual del préstamo, y que establecen como principal obligación del prestatario la de devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.441'37 euros, más el interés correspondiente, equivalente al legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución, sin expresa imposición de costas.

Contra esta resolución se alza la demandada mediante el presente recurso de apelación , solicitando la revocación de la Sentencia en el sentido de acordarse la desestimación de la pretensión actora. La apelación se sustenta en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo con relación al contenido del contrato de préstamo y en error en el cálculo de los intereses debidos.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de losmotivos en que se funda.a la legitimidad de la cantidad reclamada.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelante se denuncia error en la valoración de la prueba con relación a la validez de lals sucesivas ampliaciones del crédito contratadas por vía telefónica. Mantiene la apelante que las referidas ampliaciones del crédito carecen de eficacia jurídica, por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación.

La sentencia apelada se ha pronunciado sobre la custión en los siguientes términos: .../... Pues bien, de la prueba practicada -especialmente de la audición de la grabación de la llamada telefónica propuesta por la actora y del examen del contrato litigioso-, resulta clara la validez de dicha forma de contratación, que ya se preveía expresamente en la condición general sexta del contrato suscrito por las partes, siendo que los términos de la ampliación del crédito quedaron absolutamente definidos en la conversación telefónica mantenida por la empleada de la actora y la demandada (Fundamento de Derecho Segundo).

Inicialmente, han de rechazarse las alegaciones de la parte apelada sobre la infracción del art. 456 LEC con resultado de indefensión e inversión de la carga de la prueba.

Se afirma por la parte apelada que las alegaciones de la parte apelante no pueden se admitidas, por plantear cuestiones que no fueron objeto del escrito de oposición presentado en el precedente juicio monitorio ni se recogen en la sentencia. Es cierto que el contenido del escrito de oposición a la solicitud de juicio monitorio se limitó a la abusividad de los intereses moratorios y a la excepción de pago. Sin embago, no es menos cierto que la cuestión aquí planteada por la parte apelante fue suscitada en su momento en el acto de juicio verbal, habiendo sido resuelta la misma en la sentencia definitiva, en los términos anteriormente reproducidos. Lo que justifica su planteamiento y decisión en esta alzada.

A la vista de las actuaciones practicadas, la Sala no participa de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo , difiriendo de las conclusiones alcanzadas por la misma sobre la validez de las suecsivas ampliaciones del crédito inicialmente contratado por las partes. Y ello porque no consta que la parte prestamista haya dado cumplimiento a las formalidades legalmente exigidas en materia de contratación telefónica.

Efectivamente, el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, se justifica por la necesidad de desarrollar el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en su apartado 3 que dice textualmente: 'en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.' La información del contenido de las condiciones generales del contrato se prevé en un doble momento, anterior y posterior a la celebración del contrato. Así: 1.- Previamente a la celebración del contrato y con la antelación necesaria, como mínimo en los tres días naturales anteriores a aquélla, el predisponente deberá facilitar al adherente, de modo veraz, eficaz y completo, información sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales (art. 2). 2.- Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma (art. 3.1).

La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente (art. 5.1).

Examinadas las pruebas practicadas, se constata que por la parte actora no se ha acreditado el cumplimiento del deber de información al adherente (en el caso, la demandada), antes y después de la contratación telefónica realizada entre las partes, del contenido del clausulado del contrato y sus sucesivas ampliciones. Lo que determina la ineficacia de la relación contractual, desarrollada en términos que conculcan los derechos reconocidos a favor del consumidor.

Lo expuesto, sin embargo, no puede comportar la prosperación de la pretensión de la parte demandada de que se desestime íntegramente la demanda. Y ello porque, probada la realidad de las entregas dinerarias realizadas por la entidad prestamista actora (abstracción hecha de la sucesión procesal perada en el curso del proceso) a la demandada, cual así se ha reconocido implícitamente por la propia demandada al oponer la excepción de pago, y limitar lal controversia inicial al carácter abusivo de los intereses moratorios, no obstante la nulidad de las cláusulas contractuales, e incluso del propio contrato de préstamo, entrarían en juego las previsiones legales establecidas como consecuencia natural de la declaración de la nulidad de una obligación, en el sentido de imponer a los contratantes el deber de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sdo materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( art. 1303 CC ).

De lo que se infiere, en el caso, la procedencia de que la parte demandada sea obligada a la restitución, a la actora, de la cantidad percibida de la misma en concepto de principal del préstamo inicial y de sus sucesivas ampliaciones. Siendo éste el contenido de la condena impuesta a la demandada en la sentencia apelada, al haber renunciado la parte actora a la reclamación de los intereses moratorios.

Desestimándose así el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre el error en el cálculo de los intereses debidos.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, por el que se denuncia error en el cálculo de los intereses debidos. Alega la apelante que la parte actora no ha justificado la correción de la cantidad reclamada como resultante de su renuncia a la reclamación de los intereses moratorios, añadiendo aquélla que la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y de la jurisprudencia que la interpreta debia conducir a la declaración de la nulidad de todos los intereses, tanto los moratorios como los remuneratorios.

Las alegaciones de la apelante han de ser rechazadas.

La cantidad definitivamente reclamada por la actora, y acogida en la sentencia apelada, se corresponde con el importe del capital e intereses remuneratorios reflejados en la liquidación aportada al proceso, en la que figuran todo los movimientos de la cuenta del préstamo, desglosada por todos los conceptos de caital, intereses remuneratorios e intereses moratorios. La parte demandada mostró su oposición a la reclamación por el concepto de intereses moratorios, por abusivos, habiendo renunciado la parte actora al importe correspondiente a los mismos.

Las alegaciones de la apelante sobre los intereses remuneratorios sí constituyen unas alegaciones novedosas que no pueden ser admitidas, teniéndose en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ).



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, doña Ofelia , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en los autos de Juicio Verbal nº 874/2013, de los que dimana el presente rollo, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.