Sentencia CIVIL Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 800/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 800/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0026331
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000800/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 002090/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Valentina
Procurador/es: SUSANA PASCUAL RAMIREZ
Letrado/s: JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA
Apelado/s: Mº. FISCAL y Salvador
Procurador/es : TEOFILO MIRA ZAPLANA
Letrado/s: Mª JOSE CARMONA SANCHEZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000306/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Valentina , representada por
la Procuradora Sra. PASCUAL RAMIREZ, SUSANA y asistida por el Ldo. Sr. LOPEZ HERRERA, JOSE
ALEJANDRO, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y D. Salvador , representada por el Procurador Sr. MIRA
ZAPLANA, TEOFILO y asistida por la Lda. Sra. CARMONA SANCHEZ, Mª JOSE, contra la sentencia dictada
por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D.
MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 002090/2016 se dictó en fecha 24-03-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Teófilo Mira Zaplana, en nombre y representación de don Salvador , contra doña Valentina , por lo que: 1º) Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 12 de noviembre de 2010, dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 1526/2009, en el siguiente sentido: PRIMERA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA.

Los menores quedarán bajo la guarda y custodia exclusiva de supadre, don Salvador .

Se autoriza al padre para empadronar a sus hijos en su domicilio, así como para matricularlos en el centro escolar que estime conveniente, en atención a su nuevo domicilio, por lo que los expedientes académicos de los menores deberán ser trasladados. Líbrese oficio al C.E.I.P. DIRECCION000 de DIRECCION001 , para informar al centro de la medida adoptada.

SEGUNDA-RÉGIMEN DE VISITAS.

No se establece régimen de visitas alguno a favor de la progenitora no custodia, doña Valentina .

TERCERA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La progenitora no custodia, doña Valentina , deberá satisfacer, desde la mensualidad de abril de 2017, y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para sus hijos David y Lucía , la cantidad de 200 euros (100 euros por hijo), que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar (por ejemplo, uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.).

Además, ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de sus hijos, en un porcentaje del 30% la madre y el 70% el padre, siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro del porcentaje que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor del porcentaje de su coste que corresponda por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa del porcentaje de su coste correspondiente.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción del porcentaje del coste de la actividad/ acto que le corresponde, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Valentina , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000800/2017 señalándose para votación y fallo el día 18-09-18.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos, Salvador y Lucía , nacidos respectivamente el NUM000 de 2002 y el NUM001 de 2005. La sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2010, asumiendo el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio, atribuyó la custodia a la madre con régimen de visitas a favor del padre. Esta medida ha experimentado variaciones de hecho desde entonces, ya que a partir de enero de 2014 los hijos estuvieron conviviendo durante más de un año con el padre en el domicilio fijado por este en la provincia de Sevilla, aunque luego regresaron con la madre quien por entonces residía en DIRECCION001 .

En el incidente de modificación de medidas tramitado en la instancia la sentencia ha estimado la demanda y ha atribuido la guarda y custodia de los dos menores al padre, sin régimen de visitas a favor de la madre. Esta, después de permanecer en rebeldía durante la tramitación del juicio en primera instancia, se ha personado en las actuaciones para interponer el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- En lo que respecta al régimen de custodia la sentencia recurrida se ajustó perfectamente al resultado de la prueba practicada. El cambio de custodia fue demandado por los dos menores, Lucía en la diligencia de audiencia y David incluso con anterioridad, después de haber abandonado el domicilio familiar y denunciar por malos tratos a la madre y a su actual pareja. Interesa resaltar que la hoy apelante no sólo no contestó la demanda para oponerse a las pretensiones del padre, sino que en el interrogatorio manifestó que comprendía y respetaba los deseos de la hija poniendo como único reparo que no podía abonar ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos y en cuanto al hijo aludió a sus problemas de conducta diciendo que cuando se escapó de casa ya pensaba ella plantearle al padre que o se lo llevaba o lo tendrían que internar en un centro adecuado (CD 00:04:57 a 00:20:00), todo lo cual explica sobradamente las decisiones de la sentencia apelada, basada también en motivos adicionales que se dan por reproducidos. La cuestión se plantea en realidad porque después de la sentencia el hijo ha abandonado el domicilio paterno y ha regresado con la madre, formulando ahora graves imputaciones contra el padre (folios 112 y 128-131). Pero, sin perjuicio de lo que en el futuro pudiera acordarse si esta situación se consolidara definitivamente, lo cierto es que tampoco hay razones suficientes para que estos nuevos hechos den lugar a un cambio de custodia en los términos que pretende el recurso, ya que la voluntad de los hijos ha de tenerse en cuenta pero no resulta determinante y en el caso presente ha sido valorada convenientemente por la Juez a quo con la ayuda de especialistas, en resolución motivada en la que descartaba la adopción de medidas de protección al amparo del art. 158 CC, resaltando conforme al informe pericial (folio 140-141) que no se aprecia vínculo emocional con ninguno de los progenitores y que sus deseos sobre el modo de custodia parecen responder a la perspectiva de obtener ganancias secundarias, de manera que no serían identificables con su bienestar real ni con la más adecuada tutela de su interés superior. En consecuencia, subsisten en cuanto a la elección del modelo de custodia las razones apreciadas en la sentencia apelada y reconocidas en su día por la propia apelante, por lo que el recurso ha de ser desestimado en cuanto a este particular.



TERCERO.- Por lo que respecta a las medidas accesorias: A.- Aun reconociendo las previsibles dificultades para la normalización de la vida familiar, tienen razón tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal en que no hay causa justificada para la supresión del régimen de visitas de la hija, quien manifestó que le daba miedo estar con la madre pero sólo porque pensaba que se iba a enfadar con ella y también que prefería estar sólo con ella y no con la pareja actual de la madre y sus hijos (folios 76-77). Por lo que respecta al hijo, la medida podría considerarse razonable en las circunstancias de enfrentamiento en las que fue dictada, pero dicho está que en este sentido la evolución puede considerarse favorable. En definitiva, procede establecer para ambos el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal pero con la única particularidad de que las estancias en vacaciones se desarrollarán forzosamente en el domicilio de la madre, por no considerar viable la propuesta alternativa, y siendo en todo caso por mitad los gastos de desplazamiento que suponga.

B.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia ha fijado una cifra mínima de 100 euros mensuales por cada hijo, suma que ha de mantenerse habida cuenta de que la apelante reconoció trabajar de manera habitual y tener por lo tanto ingresos propios, estando obligada a atender con ellos a las necesidades de estos hijos al igual que a las de la nueva familia por ella formada.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art.

398-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Valentina , representada por la Procuradora Sra. Pascual Ramírez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 24 de marzo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas: a.- la madre podrá visitar a los menores un fin de semana al mes en la localidad de residencia de estos, correspondiendo a ella elegir el fin de semana más conveniente así como decidir en cada caso si los hijos pernoctarán con ella o lo harán en su residencia habitual; b.- los hijos estarán con la madre en el domicilio de esta la mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad, correspondiendo la elección a falta de acuerdo a la madre los años pares y al padre los impares; c.- los gastos de los desplazamientos necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

Se confirma la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos, sin hacer declaración sobre las costas de esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.