Sentencia CIVIL Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1052/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1052/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 777/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Carlos Francisco
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 306/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 777/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. contra la Sentencia de fecha 29/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Mª Cortal Pedra, en nombre y representación de Carlos Francisco .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Don Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Don José María Cortal Pedrá, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 22 de diciembre de 2005 y de obligaciones de deuda subordinada de fecha 18 de diciembre de 2008 con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad del capital invertido de 84.269,16 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar respectivamente desde la compra efectiva de los productos indicados en las fechas referidas, debiendo el actor reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada (43.906,40 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada mas los correspondientes intereses legales (1.108 CC) a computar desde la fecha de cada abono.

Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 LEC , y con imposición de las costes procesales a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BBVA SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona que, estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , declara la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 22 de diciembre de 2005 y de obligaciones de deuda subordinada de fecha 18 de diciembre de 2008, con todas la consecuencias legales inherentes a tal declaración, condenando a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad del capital invertido de 84.269,16 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar respectivamente desde la compra efectiva de los productos indicados en las fechas referidas, debiendo el actor reintegrar a la parte demandada el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada (43.906,40 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada más los correspondientes intereses legales ( art. 1108 CC ) a computar desde la fecha de cada abono, todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 LEC , y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Como motivos de apelación, la recurrente esgrime la caducidad de la acción de nulidad y la improcedencia de la condena en costas. El demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

Sostiene la demandada que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 CC , es el día en que el cliente dejó de percibir rendimientos, lo cual en el presente caso sucedió en fecha 30/12/2011, por lo que, cuando se presentó la demanda el día 21/07/16, la acción ya estaba caducada. En apoyo de su tesis, la recurrente cita las SSTS de 12 de enero de 2015 y 25 de febrero de 2016 en las que se dice que ' el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Desde la Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando que: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Así pues, el Tribunal Supremo pone el acento en el momento en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error y enumera, a título ejemplificativo, cuándo puede ello producirse aludiendo a distintos eventos. En concreto, tratándose de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente: - La STS de 27 de junio de 2017 señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

- La STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Marta no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

- Y la reciente STS de 2 de marzo de 2018 declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo , a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque la suspensión del devengo de rendimientos, por sí sola, no permitía a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error.

Siguiendo el criterio sentado por la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, la Sala entiende que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error de este tipo de contratos es el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, la cual cosa tuvo lugar en julio de 2013. Habiéndose interpuesto la demanda el día 22 de julio de 2016, habrá que concluir que la acción no estaba caducada, por lo que este primer motivo de apelación debe ser necesariamente desestimado.



TERCERO.- La demandada impugna también el pronunciamiento relativo a las costas alegando la existencia de dudas de derecho importantes que justifican la no imposición de las costas.

La STS de 10 de octubre de 2010 declara que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones' .

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada ' jurisprudencia menor ' de las audiencias provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Se desestima, por tanto, también este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citado y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en fecha 29 de junio de 2017 en autos de Juicio Ordinario nº 777/2016, que CONFIRMARMOS íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.