Sentencia CIVIL Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 146/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00306/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2017 0000434
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000137 /2017
Recurrente: Balbino
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: JESUS VERDUGO ALONSO
Recurrido: Palmira
Procurador: TERESA MARTIN RAYMONDI
Abogado: YOLANDA RODRIGUEZ LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 306
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: EXTINCION PENSIÓN COMPENSATORIA

LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 146 de 2018 , dimanante de Juicio Divorcio Contencioso nº 137/2017, del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 22 de Junio de 2017, siendo parte, como demandante-apelante DON Balbino , representado ante
este Tribunal por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez, y defendida por el Letrado D. Jesús Verdugo
Alonso; y como parte demandada-apelada DOÑA Palmira , no estando personada en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Benjamín Moliner Gutiérrez, contra Dª. Palmira , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Martín Raymondi, debo acordar y acuerdo: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Balbino y Dª. Palmira , con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

2.- No ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria de la esposa, que se mantiene en los términos acordados en la previa sentencia de separación matrimonial.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Balbino , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Balbino frente a Dª. Palmira declara disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los litigantes, y deniega, la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la Sentencia de Separación matrimonial.

Interpone Recurso de Apelación el demandante Sr. Balbino con la pretensión de que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria que percibe la demandada del demandante.

Como motivos del Recurso alega la errónea valoración de la prueba en relación: A la existencia de una relación de convivencia estable y duradera con una tercera persona.

Que la Sra. Palmira tiene ingresos, por lo que no necesita pensión compensatoria.

La disminución de los ingresos del demandado Sr. Balbino .



SEGUNDO.- Extinción de la pensión compensatoria.

El derecho a la pensión compensatoria se extingue, por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, conforme dispone el artículo 101 del Código Civil.

Con las pruebas obrantes en las actuaciones, no se puede llegar a otra conclusión que la alcanzada por la sentencia recurrida, pues no existe prueba de la existencia de convivencia marital.

Teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en el que la norma se ha de aplicar, es posible entender que 'la vida marital con otra persona' existe desde el momento en que los sujetos viven como cónyuges, generando externamente esa creencia sobre el carácter de sus relaciones, y ello es posible, aunque no exista una convivencia continuada bajo el mismo techo.

Así, para dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria, haciendo una interpretación del artículo 101 del Código Civil conforme a la realidad social actual, de conformidad con el artículo 3 del mismo texto legal, podría ser suficiente la continua permanencia y/o visitas de uno en el domicilio del otro, demostrativas de una relación consolidada, y exclusiva, aunque de este modo y forma.

La Sra. Palmira niega la existencia de una relación marital, calificando su relación con el hombre que la acompaña en las fotografías, de relación de amistad de dos personas adultas que comparten excursiones.

Las fotos obrantes en las actuaciones, 16 fotografías de la Sra. Palmira con un hombre, en distintos lugares de la geografía española, en distintas épocas del año, sin saber si corresponden a un mismo año o años distintos, y algunas fotografías más, (pocas), acompañados de otras personas, extraídas del Facebook, y el correo electrónico que remite la Sra. Palmira al Sr. Balbino , de enero de 2014, en el que como foto de perfil aparece la Sra. Palmira con esta persona, permitiría afirmar la existencia de una relación personal afectiva próxima y cercana, incluso mayor que la mera relación de amistad admitida por la Sra.

Palmira , pero insuficiente para considerar acreditada la existencia de la relación de convivencia marital, necesaria para la extinción de la pensión compensatoria, que exige algo más que la existencia de una relación sentimental o amorosa, siendo preciso algún tipo de convivencia estable como pareja, lo que si bien no exige vivir permanentemente bajo un mismo techo, si algo más que hacer algunas excursiones o viajes turísticos, que es lo que en definitiva se ha acreditado.



TERCERO.- En relación con la existencia de ingresos por parte de la demandada Sra. Palmira que determinan, según el recurrente, que no precise de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Separación de Julio de 2010, el apelante señala los que entiende debe percibir por su colaboración como Presidenta del Banco del Tiempo; y el dinero que a cuenta de la herencia le ha entregado su padre, para pagar al actor, el 50% de la vivienda ganancial.

La Sra. Palmira niega percibir remuneración alguna por la actividad que desempeña para el Banco del Tiempo, como Presidente del mismo, y ninguna prueba existe en los autos respecto de la percepción de ingreso alguno por la Sra. Palmira por la actividad que desarrolla en el Banco del Tiempo de Burgos, que ya el demandante en su demanda señalaba 'que es una clase de economía de las llamadas colaborativas', por lo que la afirmación de percepción de ingresos no se puede presumir como, si se tratara de una empresa con ánimo de lucro, y consecuentemente, exigiría prueba.

La carga de la prueba corresponde a quien realiza tal afirmación que constituye la base de la pretensión de la modificación de la medida definitiva, en este caso la extinción de la pensión compensatoria.

Cierto que la Sra. Palmira podía haber aportado un certificado de la entidad, indicativo de la carencia de retribución por su colaboración en el Banco del Tiempo; pero también el actor pudo haber solicitado al Juzgado como medio de prueba que esta entidad aclarase si la Sra. Palmira algún tipo de retribución por la actividad que realizaba. Y teniendo en cuenta, por tanto, que no existía dificultad probatoria alguna para el actor, este ha de ser el perjudicado por la falta de prueba de las afirmaciones que constituyen la base de su pretensión ( artículo 217 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La entrega de dinero a la demandada por su padre, en varias veces, a cuenta de la herencia futura (colacionable), para que esta pudiera adquirir la parte de la vivienda ganancial que correspondía al actor, (de conformidad con la posibilidad prevista en el Convenio Regulador de la separación matrimonial) donde ésta tenía su residencia, a fin de poder continuar viviendo en la misma, no constituye una alteración de su fortuna, teniendo en cuenta que sigue careciendo de ingresos con los que vivir, quedando solo cubierta su necesidad de alojamiento.



CUARTO.- También alega el actor el empeoramiento de su situación económica, por cuanto cobra una pensión de jubilación de 2571,23 €, (Así los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2016), que deducida la retención del IRPF asciende a 2.056,98€ mensuales.

Teniendo en cuenta que por jubilación se cobra, 14 pagas al año (35.994 € brutos); considerando que los ingresos que tenía el actor en la fecha de la separación, Julio 2010, en la que aun trabajaba, fueran de cuantía similar a los que tenía en el año 2013, según la declaración de la Renta de este año aportada (38.508 € brutos), pues no constan los ingresos que el actor tenía cuando se dictó la Sentencia de Separación matrimonial;, no se puede considerar que exista una sustancial diferencia que haya eliminado el desequilibrio económico existente en aquel momento, ni siquiera que haya quedado sustancialmente reducido, que pueda justificar la disminución de la cuantía de la pensión compensatoria, pues no se ha aportado la mas mínima prueba de que la actora tenga ingreso alguno, al margen del dinero que le entregó su padre, puntualmente, para la adquisición de la mitad de la vivienda ganancial al actor.



QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cuestión controvertida, así como la dificultad probatoria de la existencia de la convivencia marital, como causa de extinción de la pensión compensatoria, no procede hacer imposición de las costas en esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el actor D. Balbino , contra la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.