Sentencia CIVIL Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1483/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1483/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.306/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. Carmen Brines Tarraso
En Valencia, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000576/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelada, D/Dª.
Virginia representado por el/la Procurador/a D/Dª. SARA BLANCO LLETI y defendido por el/la Letrado/a D/Dª.
Mª.TERESA CARRAU CRIADO y de otra como parte demandada apelante, D/Dª. Federico , representado por
el/la Procuradora D/Dª. SALVADOR UIXERA MARZAL y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA ISABEL
IBORRA ALONSO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Brines Tarraso.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 19 de abril de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Blanco Lleti, en nombre y representación de Dª. Virginia , frente a D. Federico , debo declarar y declaro el divorciode los expresados, acordándose las siguientes medidas: 1º/ Se acuerda que la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2º/ Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la reintegrará en el centro escolar, y dos días intersemanales con pernocta, la semana que no le corresponda al padre disfrutar de la menor el fin de semana, lo que a falta de acuerdo entre los progenitores, puede ser desde el martes a la salida del colegio, hasta el jueves que la reintegrará al centro escolar.

Las vacaciones escolares,se distribuirán por partes iguales entre ambos progenitores eligiendo en caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los pares. En las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto, se repartirán por quincenas alternas.

La elección deberá ser comunicada al otro progenitor con una antelación mínima de 45 días.

Las relaciones de la menor con la familia materna y paterna, tendrá lugar en los periodos en los que la misma esté con cada uno de los progenitores.

El padre deberá entregar a la madre cada seis meses, un informe médico emitido por psiquiatra que acredite su estado.

3º/Se atribuye a la madre y a la menor, el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION001 (Valencia), CALLE000 NUM000 , que constituyó el domicilio familiar, y de la que son ambas copropietarias, así como el ajuar familiar existente en la misma.

4º/ El padre abonará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para la hija común menor de edad, la cantidad de 400 euros. Dicho importe será pagadero por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre.

Además de la pensión fijada, cada progenitor deberá contribuir por mitad, en el pago de los gastos del colegio y de educación y formación no cubiertos por el sistema de educación y la matricula, libros y material escolar y uniformes.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán por mitad por ambos progenitores, previa comunicación, autorización y acreditación del gasto al otro progenitor.

5º/ No procede fijar cantidad alguna por los conceptos de cargas del matrimonio y de pensión compensatoria a favor del ninguno de los progenitores.

Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16 de abril de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora D. Virginia se presento demanda de divorcio contencioso contra D. Federico en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, suplicaba que se decrete el divorcio del matrimonio con las medidas definitivas correspondientes relacionadas en su escrito de demanda.

Asimismo, la representación de D. Federico presento demanda de divorcio contencioso contra D.

Virginia acordándose por Auto de fecha 18 de noviembre de 2016 la acumulación del procedimiento registrado con el numero 595/2016 al registrado con el numero 576/2016, continuándose la sustanciación de ambos en un mismo procedimiento.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de DIRECCION000 se dicto en fecha 19 de abril de 2017 Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Virginia frente a D. Federico declaraba el divorcio de los litigantes acordándose las siguientes medidas: 1.- que la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad, compartida.

2.- se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la reintegrara en el centro escolar y dos días intersemanales con pernocta, la semana que no le corresponda al padre disfrutar de la menor el fin de semana, lo que a falta de acuerdo entre los progenitores, puede ser desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves que la reintegrara al centro escolar.

Las vacaciones escolares, se distribuirán por partes iguales entre ambos progenitores eligiendo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los pares. En las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas.

La elección deberá ser comunicada al otro progenitor con una antelación minima de 45 dias.

Las relaciones de la menor con la familia materna y paterna, tendrá lugar en los periodos en que la misma este con cada uno de los progenitores.

El padre deberá entregar a la madre cada seis meses un informe medico emitido por psiquiatra que acredite su estado.

3.- Se atribuye a la madre y a la menor el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION001 CALLE000 numero NUM000 que constituyo el domicilio familiar y de la que son ambas copropietarias, asi como el ajuar familiar existente en la misma.

4.- El padre abonara a la madre en concepto de pension de alimentos para la hija común menor de edad, la cantidad de 400 euros. Dicho importe será pagadero por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre.

Ademas de la pension fijada, cada progenitor deberá contribuir por mitad en el pago de los gastos del colegio y de educación y formación no cubiertos por el sistema de educación y la matricula, libros y material escolar y uniformes.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonaran por mitad por ambos progenitores, previa comunicación, autorización y acreditación del gasto al otro progenitor.

5.- No procede fijar cantidad alguna por los conceptos de cargas del matrimonio y de pension compensatoria a favor de ninguno de los progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de D. Federico formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: 1.- Vulneración del articulo 24 de la Constitucion al denegar la practica de pruebas propuesta por la recurrente.

2.- Error en la valoración de la prueba practicada: la exploración de la menor no se realizo de una forma imparcial por el Ministerio Fiscal quien a juicio del recurrente quería justificar la custodia a favor de la madre por haber considerado que la depresión del padre, a priori podría causar perjuicio a la menor, sin embargo, esta dejo bien claro que preferia estar con su padre. Escuchando a la menor se le tendría que haber concedido la custodia al padre o haber mantenido el mismo régimen de custodia compartida que se había establecido extraprocesalmente. En cuanto al interrogatorio de la madre, esta indicó que la relacion entre el padre y la menor era buena, y que la menor en su domicilio no se encontraba bien puesto que se encerraba en la habitación. Esta circunstancia también debió tenerse en cuenta para conceder la custodia compartida, del mismo modo que la pericial psiquiátrica que indica claramente que la depresión que padece el apelante no afecta a la custodia de la menor, que el apelante esta curado, y si bien mantiene medicación, no tiene porque recaer ni significa que la enfermedad este latente.

3.- De la custodia. Vulneracion del articulo 218 de la L.E.C . al existir una clara falta de motivación de la Sentencia. La Sentencia debería haber expresado el motivo por el que a pesar de querer la menor vivir con su padre, se concede la custodia a la madre. Lo cierto es que se ha concedido la custodia de la menor a la madre por haber preocupado a la Juzgadora que el Sr. Federico haya padecido una depresión cuando a los psiquiatras no les ha parecido un hecho preocupante ni que interfiera en la custodia paterna. Tambien se había solicitado la custodia compartida, este era el régimen establecido por los padres antes de Sentencia,y es el mas acorde con el interés de los menores, sin embargo la Sentencia no razona el motivo por el que lo descarta.

Dichos motivos seran objeto de analisis seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelacion formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: En lo concerniente al primero de los motivos de impugnación invocados, ha de estarse a lo resuelto por esta Sala en Autos de fechas 16 de noviembre de 2017 y 9 de febrero de 2018 que son firmes y en los cuales se razona el motivo por el que la prueba propuesta ha sido denegada.

En lo que respecta a la falta de motivación que se imputa a la Sentencia, la Sala ha de mostrarse en desacuerdo con dicha apreciación, habida cuenta que la lectura de la misma evidencia claramente los motivos por los que la Juzgadora llega a la conclusión que plasma en el fallo de la Sentencia, debiéndose recordar, que la doctrina consolidada que en este aspecto mantiene el Tribunal Constitucional establece: 'la falta de motivación determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva (y generadora de indefensión) se produce cuando no se plasma en la resolución y se desconoce la razón de la decisión, pero no cuando se alude a ella incluso genéricamente, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se exprese y se exteriorice el fundamento de la decisión, que es, justamente, en lo que consiste la motivación.' Puede bastar por tanto con una respuesta global o generica siempre que la Sentencia se pronuncie sobre todas las pretensiones, (como es el caso de la Sentencia impugnada) deducidas por las partes, aun cuando omita pronunciarse sobre todas sus alegaciones, pues de este modo queda garantizada la tutela judicial efectiva, y no puede hablarse de indefension. En este sentido la S.T.C. de 27 de Marzo de 2000 afirma: 'No hay duda de que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados; y que el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas dichas pretensiones, constituye lesión de aquel derecho fundamental (14/1984, de 3 de febrero, 177/1985, de 18 de diciembre, 69/1992, de 11 de mayo, 88/1992, 4/1994, de 17 de enero, por todas); pero, asimismo, que no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que resuelva las pretensiones formuladas ( SSTC 14/1985, de 1 de febrero , 29/1987, de 6 de marzo , y 169/1994, de 6 de junio )'.

Por lo que respecta al resto de motivos de impugnación, ha de señalarse que la cuestión objeto de debate, se centra en la guarda y custodia de la menor, Clemencia , nacida, el NUM001 de 2006 del matrimonio celebrado entre D. Virginia y D. Federico el 24 de marzo de 2001, cuya custodia ha sido concedida a la madre. La Sala llega, como se ha anunciado a la misma conclusión que la Sentencia de Instancia y el Ministerio Fiscal, en cuanto a la procedencia de conceder la guarda y custodia a la progenitora, después de haber analizado el resultado de la prueba practicada en su conjunto, conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . cuyo resultado, en lo que concierne a la practicada en el acto del juicio, se expone resumidamente: En cuanto a la exploración de la menor Clemencia , manifestó a las preguntas que le fueron formuladas, que está una semana con cada padre de lunes a domingo. Su padre vive en Valencia y su madre en DIRECCION001 . Antes vivian donde vive su madre. El cole esta en DIRECCION000 es el DIRECCION002 . Le gusta como está pero preferiria vivir con su padre, porque su madre muchas veces le grita y tambien le ha dicho cosas de su padre, como que tenia novia y tenia un hijo, y que se habia cortado las venas, eso es verdad, pero a su padre no le parece bien que se lo haya dicho. Se lleva mejor con la familia de su padre.

Esta ultima semana ha estado con su padre, le ha dicho que este tranquila. Cuando esta una semana con un progenitor no ve al otro. Sus amigos los tiene en DIRECCION003 y otra amiga en Cuenca. Cuando sale del cole no esta con amigas. No tiene actividades extraescolares. Quiere mas a su padre, porque habla mas con él de todo, y con su madre no habla mucho, le organiza mas la vida y le dice que es lo que tiene que hacer.

Cuando está con su padre el fin de semana se van por ahi, y cuando esta con su madre se quedan en casa y alguna vez si salen pero es raro, su madre tiene menos actividad, no sabe por que.

D. Virginia manifestó que vive en DIRECCION001 , que este era el domicilio conyugal. La relacion de la niña con el padre es correcta, siempre se han llevado bien, y la declarante quiere que se vean, nunca se ha opuesto. La custodia compartida no funciona bien a su juicio, porque su hija esta muy nerviosa, dice que no le gusta ir arriba y abajo, tiene problemas para relacionarse con la gente, se queda en su habitacion, y ella nunca habia sido asi. Desde 2016 tienen este regimen de custodia compartida. La relacion entre padre e hija es buena.

D. Federico declaró que esta dado de alta. Toma medicación, tuvo un trastorno depresivo motivado por una situacion tensa familiar que se prolongo durante mucho tiempo. Esta residiendo con sus padres. Piensa irse a otro domicilio en Valencia. La relacion con su hija es excelente. Hablan mucho. Cuando esta con el hace los deberes, salen a conocer sitios, disfrutar del ocio, hacen excursiones, ven peliculas, tiene una hermana que tiene un hijo con el que tiene muy buena relacion, y otro primo mayor, y ademas sus padres. Hay poca comunicación con su esposa. Su horario es de mañanas, suele tener las tardes libres salvo algunos dias en que sus padres se encargan de su hija. Su esposa, hasta donde conoce trabaja por las mañanas y un dia a la semana mañana y tarde y otro hasta las cinco de la tarde. El declarante es cirujano maxilofacial en el Hospital de la Ribera. Si estuviera enfermo no podria estar operando, esta dado de alta desde octubre de 2015, no tiene trastorno bipolar ni epilepsia. La depresion comenzo en 2014 se fue de su casa en 2015. Cuando se fue de casa le dieron de alta a los tres meses. Intento suicidarse siete veces durante ese periodo.

D. Ángel Jesús : se afirma y ratifica en su informe. Cuando dice que al padre le cuesta manejar sus emociones significa que se puede desbordar emocionalmente en momentos puntuales. Según su opinion no es una persona apta para la custodia de la menor porque la madre genera mas garantias de cuidado de la niña. La madre le parecio mas coherente en su testimonio, en los cuidados de la menor, y en el resultado de las pruebas, que si bien son parejas entre ambos progenitores, la progenitora supera al padre especialmente en la estabilidad emocional. A la menor le paso una prueba para ver como estaba a nivel de ansiedad, de ciertos pensamientos, y la niña se situó en 55 que determina el punto de corte clinico, es decir, a partir de este punto podria existir una sintomatologia clinica que podria perjudicar seriamente a la menor, la niña se situa en el limite, entonces el tecnico percibe que la situacion conflictiva de los padres le esta afectando. De perdurar esto en el tiempo, puede cruzar este limite y caer la niña. Cuando vio a la niña le pareció, franca, sincera, le hablaba de sus padres de una forma afectada, pero no bajo presion ni de la madre ni del padre.

Sabe que estan llevando a cabo una custodia semanal y pese a eso no la considera conviniente defendiendo sobre todo los intereses de la menor, para la estabilidad de la menor desde su punto de vista, basa su opinion en la percepcion de los miembros de la familia, si bien la niña esta apegada al padre, el contexto de la madre le ofreceria mayores garantias que con el padre, porque la madre ha superado al padre en las pruebas, pero la niña tambien le refirió que quiere estar en su casa y con su madre pero no era desagradable estar con su padre y sus abuelos paternos, el informe lo firmo el 3 de febrero. El padre no supone ningun peligro para la menor, no es una persona que desee ningun mal a su hija, pero como capacidades parentales ya se ha pronunciado, en cuanto al aspecto psiquiatrico, esto corresponde a otras personas la valoracion mental.

D. Cosme . Se afirma y ratifica en su informe. En las conclusiones, manifiesta que el demandante esta asintomatico, dado de alta e incorporado a su trabajo. Es una enfermedad cronica de evolucion episodica, porque es sensible a estresores de tipo ambiental, como de trabajo, o familiares, o podria volver incluso sin estresores. Donde hay tres episodios puede haber mas, ahora esta bien con tratamiento psicologico, o psiquiatrico o combinado. Durante el periodo en que estuviera enfermo su enfermedad podria influir en la custodia de la niña, durante los periodos asintomaticos es una persona normal. No es un peligro para la menor. Podria influir en el sentido de dejacion de funciones por su parte. Esto es lo que podria en teoria ocurrir. Si hubiera un nuevo episodio hipoteticamente podria producirse una negligencia. No es necesario que el Sr. Federico viva en compañía. Si el estuviera con revisiones periodicas garantizadas, esto aseguraria que estuviera bien. Con un tratamiento continuado y con informes cada seis meses del psiquiatra tratante, se garantizaria que todo esta bien y que a juicio del psiquiatra es competente. A su juicio el regimen de custodia que se sigue actualmente de custodia compartida, piensa que lo puede llevar, no hay ninguna contraindicacion desde el punto de vista clinico. Durante el periodo de depresion puede reaparecer el riesgo de suicidio. No se puede prever la depresion, se puede detectar, si se trata de una depresion de importancia, seria incompatible con una actividad laboral normal. Raramente la depresion aparece de un dia para otro. El Sr. Federico es responsable, esta interesado en estar bien, y si en anteriores ocasiones siempre que estuvo mal busco ayuda, no tiene ningun motivo para creer que no lo hiciera de nuevo para evitar situaciones que efectivamente son peligrosas. Los actos parasuicidas son formas de pedir ayuda. El Sr. Federico ha aprendido de sus episodios anteriores, y tendra la capacidad para prevenirlos. El Sr. Federico ni sufre ni ha sufrido un trastorno bipolar.

Exhibido el documento 15 de la demanda manifiesta que habria que preguntar al doctor Modesto , pero en su opinion ni ha tenido ni tiene trastorno bipolar. Ignora porque aparece ese diagnostico en el referido documento. La capacidad parental es la competencia para el cuidado de la hija, cuando hay una alteracion de esa capacidad puede haber un trastorno mental, pero en este caso no se ha detectado, tiene una personalidad normal, debil pero no patologica. Por eso no ve ninguna razon para negarle esa capacidad. No es un candidato a conductas negligentes por tener depresiones en periodos limitados. Cuando se presentara hipoteticamente la situacion recurrente de una nueva depresion, podria valorarse la gravedad de la misma para determinar si llega el padre a ser incompetente. El demandante es plenamente capaz para el tipo de custodia que el tribunal establezca. Y un episodio podria detectarse anticipadamente.

Vicenta : ha emitido un informe que ratifica a instancia de parte. Unicamente ha podido ver documental.

La enfermedad de trastorno bipolar es cronica y puede tener varios episodios, y la depresion tambien. El paciente cuando esta en un estado depresivo lo sabe pero a veces no acude con la inmediatez que seria deseable. Las enfermedades como la que sufre el Sr. Federico pueden tener repercusion en la menor por la inestabilidad en su animo, que en su opinion influyen en el cuidado de la menor. A esto se asocia la secuela que podria dejar en un menor el contemplar, como ha sido, actos suicidas de su propio progenitor. Por eso se define a favor de una custodia materna. El Sr. Federico padece una enfermedad recurrente que puede aparecer en cualquier momento, incluso de forma brusca. Por eso debe de realizarse el regimen de visitas con control familiar o medico. Ha tenido acceso a la historia clinica del Sr. Federico , no sabe si la historia clinica esta completa. No ha examinado al paciente. Según los informes está estable en este momento. Según la documentacion facilitada a la perito, el Sr. Federico tiene un trastorno bipolar. Ese documento lo informa el doctor Modesto a juicio de la declarante pero esto lo debe preguntar al doctor Modesto .

D. Pedro Miguel : ratifica su informe. Antes de realizarlo ha examinado al Sr. Federico durante cuatro entrevistas. Tambien tuvo acceso a su historia clinica. Y a su juicio padece un trastorno depresivo reactivo a una situacion de estres vital, laboral y familiar, con antecedentes de depresion previa en 2009. El foco estresor era el propio matrimonio. Las depresiones del actor han sido aparentemente por situaciones exogenas. A fecha de hoy no hay situacion que genere estres y el paciente esta asintomatico. Si esta estabilizado, no tiene por que volver a producirse otro episodio. No cumple criterios para la existencia de un trastorno bipolar ni epilapsia. A fecha de hoy el paciente es apto para el cuidado de su hija, esta asintomatico y estable.

Analizadas las pruebas practicadas en el acto de la vista, asi como las obrantes en Autos, hemos de partir para justificar la decisión del Tribunal, del hecho de que la adopción de la guarda y custodia ha de fundamentarse atendiendo, no a los intereses de los padres, sino al beneficio del menor, procurándose que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de sus progenitores. Este criterio tiene su fundamento en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 que, en el apartado 14, declara «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño».

Lo relevante es averiguar que es lo más beneficioso para la menor Clemencia acerca de cuya custodia estamos debatiendo, toda vez que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y el deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27 , y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . El Tribunal Supremo ha manifestado entre otras en la reciente Sentencia de 2 de febrero de 2017 que:'...Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores , parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores'. Asi, la guarda y custodia, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo a uno de los cónyuges por su actitud en el ejercicio de la guarda. Pues bien, la necesidad de garantizar a la menor un entorno estable, rodeado de afecto, pero también de disciplina, es el criterio determinante en este caso a la hora de adoptar una decisión sobre la cuestión debatida. Los peritos intervinientes incidieron en la menor estabilidad emocional del padre, y la totalidad de ellos coincidieron en que una depresión en inicio, no es incapacitante para el ejercicio de la custodia, pero si lo es en supuestos de extraordinaria gravedad pues una depresión mayor, podría cursar con episodios de descuido o desatención. La enfermedad que padece el recurrente es cronica de evolucion episodica, porque es sensible a estresores de tipo ambiental, como de trabajo, o familiares, o podria volver incluso sin estresores, llegando a manifestar uno de los psiquiatras, la necesidad de un tratamiento continuado con informes cada seis meses del psiquiatra tratante, para controlar el riesgo de recaida, lo que indica que el hecho de que el paciente este asintomático en estos momentos, no es en garantía suficiente a los efectos pretendidos. A ello se suma ademas, el estado de la propia Clemencia , que también quedo evidenciado en la declaración del psicólogo, cuyo nivel de ansiedad roza los limites de la enfermedad, lo que determina sin ningún genero de duda, la necesidad de ubicar a la menor en el ambiente que ofrezca mayor estabilidad emocional, y este es al momento de dictarse esta Sentencia según la prueba practicada, el hogar materno, pues lo verdaderamente importante es que la menor, pueda superar el daño que le ha producido el conflicto suscitado entre los progenitores. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelacion interpuesto, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representación de D. Federico contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de DIRECCION000 en fecha 19 de abril de 2017 en procedimiento de divorcio contencioso numero 576/2016 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.