Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 77/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00306/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-9242842 41 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002695
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000630 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP CREDITO
Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
Recurrido: Constantino , Marisol
Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado: EFREN SANCHEZ HERNANDEZ, EFREN SANCHEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A N U M: 306/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
En la ciudad de BADAJOZ, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000630 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA,

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP CREDITO, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA
ISABEL GARCIA GARCIA, dirigido/s por el Abogado D. JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA, y de
otra como recurrido/s D/Dª. Constantino , Marisol , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUIS MIGUEL
ALVAREZ CUADRADO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª EFREN SANCHEZ HERNANDEZ. Actúa como
Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIME RO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 31-7-18 , cuya parte dispositiva, dice: ': ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Álvarez Cuadrado, actuando en nombre y representación de D. Constantino y Dña. Marisol , contra CAJA RURAL DE EXTREMADURA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO , y en consecuencia; 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 15 de septiembre de 2.009 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

Consecuencia de lo anterior declaro la nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes el 15 de septiembre de 2.009.

2.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho , por abusiva, la cláusula relativa a los interese moratorios estipulados en el contrato de préstamo, con restitución de las cantidades correspondientes para el supuesto de haber sido aplicada, con los intereses correspondientes.

3.- Condeno en costas a la parte demandada.

Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC . '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora y declara la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y condena a la entidad demandada a eliminar la misma, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo; y en su consecuencia la nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes el 15 de septiembre de 2.009.

Del mismo modo, declara la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula relativa a los interese moratorios estipulados en el contrato de préstamo, con restitución de las cantidades correspondientes para el supuesto de haber sido aplicada, con los intereses correspondientes. Finalmente, condena en costas a la parte demandada.

Recurre la misma la entidad CAJAR RURAL DE EXTREMADURA, que entre otras discrepancias y subsidiarias pretensiones considera, con carácter principal, que la actora no ostenta la condición de consumidora en relación con el préstamo hipotecario objeto del pleito.

Sostiene al respecto que la sentencia yerra al valorar la prueba en torno a la condición de no consumidor de la prestataria y que, subsidiariamente, la finalidad del préstamo era mixta, con claro predominio del carácter mercantil.

La documental obrante en Autos y la testifical en la persona del Director de la oficina de la entidad demandada, desmienten la conclusión emanada en la sentencia, siendo lo cierto que la finalidad del préstamo hipotecario era la necesidad de instalación de un ESTUDIO DE AUDIOVISUALES, que constituye y, a la sazón, constituía, la actividad empresarial del actor.

Tal y como consta en la escritura, el matrimonio ya disponía de una primera vivienda, en propiedad, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , si bien la necesidad de montar un estudio de audiovisuales llevó a los prestatarios a adquirir la nueva vivienda de mayores dimensiones en CALLE000 , donde hasta la fecha continua el demandante ejerciendo su actividad.

Predominó, en cualquier caso, el fin de adquirir un local de negocio y de obtención de la necesaria liquidez para desplegar las instalaciones necesarios en el mismo, siendo secundaria la elección del cambio de domicilio familiar, siendo lo cierto que la cantidad por la que se solicita el préstamo supera con creces el coste real de la vivienda: 135.000€, de los cuales en el momento de la firma se abonarían únicamente 107.000€ y el resto mediante pequeños pagos aplazados o con un pago final seis años después, por lo que tras la constitución del préstamo (162.052€) y pagado al vendedor, queda un remanente bastante elevado cuyo destino era la cancelación de cuentas abiertas con las mercantiles a las que el actor adquirió sus equipos así como la instalación del estudio.



SEGUNDO. - El art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de Pleno, 241/2013 , de 9 de mayo (reiterada en varias posteriores), sobre el control de transparencia de las condiciones generales que contienen una 'cláusula suelo' en contratos celebrados con consumidores, puesto que la aplicación tanto de la citada norma legal como de la doctrina jurisprudencial exigen la condición de consumidor del adherente.

Al respecto, hemos de recordar que la jurisprudencia interpreta el concepto de consumidor del art. 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios de una manera muy restrictiva, ya que considera que el acto de consumo debe dirigirse a fines privados, lo adquirido debe destinarse al uso familiar o doméstico o las necesidades personales o familiares o al consumo privado de un individuo. Al respecto procede recordar, del mismo modo, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de de 18 de junio de 2.012 .

Por lo tanto, la compra del inmueble en este caso no puede considerarse un acto de consumo independientemente del fin para el que se adquiera. Es claro que el fin del objeto del préstamo es el desarrollo de una actividad comercial o profesional en el mismo, por más que se destine espacio del mismo a vivienda, a la que, ciertamente, se alude en la escritura, lo que no prevalece sobre el hecho nuclear, que el actor explota y desarrolla un negocio de estudio de audiovisuales.

El objeto profesional predomina en el contexto general del contrato, en este caso, en atención a la globalidad de las circunstancias, tras un nuevo análisis de las pruebas en esta alzada.

El control de transparencia solo es aplicable a las condiciones generales incorporadas a contratos celebrados con consumidores, y la actora no celebró el contrato como consumidor.

El Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias: 587/2017 Número Recurso: 1279/2015 ; 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , y 57/2017, de 30 de enero . En la misma se señala que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Ya en la sentencia 227/2015, de 30 de abril , se señala que: ' En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.



TERCERO.- Procede pues insistir en que el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo , al decir en su parágrafo 49 que 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc , parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

En el presente caso, los datos ya constatados, excluyen ya el presupuesto que condiciona la aplicación normativa protectora. No puede entrar siquiera en discusión que nos encontremos ante actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final sino, de modo muy diferente, ante actividades económicas relacionadas con la explotación de un negocio, debiendo quedar fuera la condición de consumidor en el contrato con la entidad recurrente.

De otra parte, respecto de la posible doble finalidad del contrato, marcada por la doble ubicación en el inmueble de doble finalidad de negocio y vivienda, el Tribunal Supremo en sentencia Nº224/2017, de 5 de abril de 2017 (nº de recurso 2783/2014 ), niega que pueda merecer la consideración de consumidor a quien destina el préstamo a fines mixtos, esto es, para destinarlo a satisfacer tanto necesidades personales como empresariales.

' Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el Art. 1 LGDCU ni el actual Art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal'.

Consideramos predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, y en consecuencia entendemos que la prestataria no puede tener la cualidad legal de consumidor.

Finalmente, la actora, desprovista de la condición que despliega el manto protector normativo especial, no acredita, por otra parte, la concurrencia de vicio en el consentimiento o un desproporcionado desequilibrio vulnerador que haya de desembocar en la nulidad pretendida en la demanda, que consiguientemente y por estimación del recurso interpuesto, debe además ser desestimada.



CUARTO. - La norma procesal permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo, que acoge como norma general en materia de costas, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta excepción ha venido aplicándose por la Sala en supuestos análogos al enjuiciado estimando la existencia de dudas jurídicas sobre la base de la existencia de posturas antagónicas sobre la materia litigiosa. Cuestiones ya aludidas como la relativa a la doble finalidad del préstamo, y la inexistencia de pronunciamientos jurisprudenciales claros al respecto revela que sobre la misma cabe albergar dudas y expectativas fundadas de ver estimadas las pretensiones.

Por ello, atendidas las previsiones contempladas en los artículos 394 y 398 de la LEC , no cabe efectuar pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias, siendo parcial, consecuentemente, la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP. DE CRÉDITO, contra la sentencia Nº 534/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 bis de Mérida, con fecha de 31 de julio de 2.018 , a que se contrae el presente rollo; Procedimiento Ordinario Nº 630/17; Rollo de Sala Nº 77 /19; debemos revocar y revocamos la misma desestimando la demanda rectora sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el Letrado de la Admon de Justicia, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores.

Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D.

ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA' .- Rubricados.

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