Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1045/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000306/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 345 de 2017, Rollo de Sala núm. 1045 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente de la Barquera, seguidos a instancia de don Elias y
doña Esperanza contra Liberbank S.A..
En esta segunda instancia han sido parte apelante, don Elias y doña Esperanza , representados por
el Procurador Sr. Angel Vaquero García y defendidos por la Letrada Sra. Mª José Bustamante Montero; y
apelada Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Ana Mª Díaz Múrias y defendido por el Letrado
Sr. Javier Calderón Labao.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente de la Barquera, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de septiembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Elias y DÑA. Esperanza contra LIBERBANK, S.A , se absuelve a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: Los recurrentes don Elias y doña Esperanza han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se dicte otra en que se estime su demanda en cuanto en ella se solicitaba la declaración de nulidad por error en el consentimiento del contrato celebrado entre ellos y la demandada CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, hoy día LIBERBANK S.A., el 4 de Mayo de 2009 y por el que adquirieron 48 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes Serie 3' por valor de mil euros cada una, así como de los contratos posteriores que por dicha adquisición hubiesen celebrado como consecuencia del mismo, condenando a la entidad demandada al reintegro de lo invertido con devolución de lo recibido como consecuencia de ese contrato o de los posteriores, incluso del plan de fidelización. La demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- A lo largo del motivo primero del recurso se combate la sentencia de instancia en tanto declara caducada la acción de anulación del contrato de 4 de junio de 2009 y posteriores por el transcurso del plazo de cuatro años contemplado en el art. 1.301 CC, a cuyo efecto los recurrentes reproducen la doctrina legal contenida en diversas sentencias de las audiencias provinciales, sosteniendo que el día inicial debe ser fijado en el año 2015, cuando al ejecutarse el plan de fidelización tuvieron cabal conocimiento de las pérdidas sufridas.

2.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1, 7 CC), tiene establecido desde hace años como debe ser aplicado el art. 1.301 en los contratos financieros complejos.

El plazo previsto en ese precepto para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento es considerado ya pacíficamente por la jurisprudencia como un plazo de caducidad ( SSTS 18 Junio 2012, 23 Septiembre 2010, 3 Marzo 2006); y aunque el día inicial para el computo del plazo ha sido objeto de diferentes posiciones, el Tribunal Supremo elaboró su actual doctrina a partir de la sentencia de 12 de enero de 2015, luego reiterada en otras muchas -de 7 de julio de 2015, 16 y 29 Septiembre 2016 y 3 Marzo 2017-. En estas sentencias e interpretando el precepto citado, el TS pone de manifiesto -con cita como antecedentes de las SSTS de 5 de Mayo 1983 y 27 Marzo 1989-, que es incorrecto entender como momento de consumación el de perfeccionamiento del contrato; pero también identificarlo con su agotamiento, que en la realidad económica actual y en los contratos de tracto sucesivo podría conducir a una prolongación excesiva e indefinida del plazo de caducidad incompatible con la seguridad jurídica. Así, sobre la base de considerar que la acepción gramatical de 'consumar' abarca el ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato u otro acto jurídico', pone de manifiesto la ' necesidad de interpretar el precepto buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'; y si en el pasado y en una contratación sencilla la consumación podía identificarse con el cumplimiento de la integridad de los vínculos obligacionales nacidos del contrato, en la época actual tal identificación se considera alejada de la realidad social, lo que ha movido al Tribunal Supremo a estimar que la consumación debe identificarse más propiamente con ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutoria de la declaración de nulidad y que posibilita que el contratante legitimado mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y así, en el caso de los contratos especialmente complejos la fijación del momento de la consumación, no puede desatenderse a la posibilidad real de ejercicio de la acción -tradicional requisito de la ' actio nata'-, de manera que en ningún caso puede iniciarse el plazo ' antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; lo que de ordinario conducirá a que el plazo se compute desde el momento de 'suspensión de las liquidaciones negativas o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. No es preciso, por tanto, que quien se afirma perjudicado conozca cabal y precisamente el daño sufrido, sino que tenga o pueda tener razonablemente y desplegando la diligencia debida conocimiento del error en que incurrió y conciencia de los riesgos erróneamente asumidos y pueda por tanto ejercitar la acción de anulación correspondiente, lo que el TS entiende que ocurre en el caso de producirse cualquiera de los eventos relacionados y una vez que el cumplimiento del contrato ha alcanzado ya la definitiva configuración de la situación jurídica ( STS 19 febrero 2018). En los contratos de tracto sucesivo, en que las prestaciones entre las partes se realizan a lo largo de un periodo de cumplimiento contractual -caso de los swaps-, la doctrina anterior ha sido matizada en el sentido de que en todo caso el plazo de caducidad de la acción no comienza a correr en tanto no se ha agotado el plazo de duración del contrato ( SSTS 17 octubre 2018 y 19 de febrero de 2008) 3.- En el presente caso, el contrato de adquisición de participaciones preferentes se celebró el 4 de mayo de 2009; y tras la intervención del FROB, en el año 2013 los ahora demandante fueron notificados por la entidad demandada de la necesidad de optar entre sufrir las consecuencias acordadas por ese organismo - una severa reducción del capital -, u optar por la conversión de las participaciones en acciones o en acciones y obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones. Los demandantes ejercitaron la opción el 22 de marzo de 2013 eligiendo esta última posibilidad, y recibieron en consecuencia acciones de la propia entidad -8.648-, y obligaciones subordinadas necesariamente convertibles- 3.840- por el mismo valor nominal de la primitiva inversión, 48.000 euros. Este canje constituye uno de los eventos a los que el Tribunal Supremo anuda el conocimiento o la posibilidad de conocer el error cometido al contratar, y es en ese momento en que debe iniciarse el computo del plazo de cuatro años de caducidad en el caso de las participaciones preferentes, que no tienen plazo de vencimiento. En el caso que nos ocupa, además, cualquier duda al respecto queda disipada con la lectura del documento presentado en la propia Caja Cantabria con fecha 22 de marzo de 2013 en el que don Elias declaró su disconformidad con la opción ofrecida y dejó claro que no por ejercitar la opción renunciaba a ' las acciones oportunas que puedan correspondere (sic) por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto e inadecuado para un cliente minorista como el exponente, subrayando que no estoy de acuerdo con su forma de proceder ni con ninguna de las soluciones propuestas, con expresa reserva del ejercicio de las acciones judiciales para conseguir la devolución íntegra de lo invertido'. Así, tal documento dejó constancia de que los adquirentes tenían ya sobrado conocimiento en aquel momento, en que claramente ya se habían manifestado las pérdidas económicas y la naturaleza de las participaciones preferentes, del error con que contrataron, por lo que desde entonces debe computarse el plazo legal de caducidad, sin esperar al conocimiento de los concretos daños sufridos, por lo demás y por definición fluctuantes en el tiempo, como se ha demostrado y sin que pueda establecerse un momento de consumación del contrato posterior, dada la naturaleza de la adquisición y del producto, pues las participaciones preferentes no tenían fecha de vencimiento. En definitiva, la doctrina legal ha sido correctamente aplicada en el caso por la juzgadora de instancia en lo que se refiere a la caducidad de la acción para la declaración de nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 4 de mayo de 2009, pues la demanda fue interpuesta el 7 de julio de 2017, cuando ya habían pasado cuatro años desde el canje realizado.

Por más que posteriormente, en el año 2015, las pérdidas sufridas en los nuevos productos obtenidos mediante el canje fueran aún mayores y no compensadas pese a las previsiones del plan de fidelización ofrecido por la entidad, esto no permite desconocer que ya desde marzo de 2013 los demandantes estuvieron en condiciones de ejercitar la acción de nulidad.



TERCERO: 1. - Aunque en la demanda parece postularse la anulación de los contratos posteriores a la adquisición de las participaciones preferentes - su canje y el plan de fidelización-, como una consecuencia más de la anulación de la adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 y por la mera propagación de los efectos de esta, cuyo rechazo impide la misma, se desprende también que consideran el acto mismo del canje fue igualmente nulo a su vez por defectos en la información y vicio del consentimiento, e incluso lo habría sido la suscripción del plan de fidelización ofrecido por la entidad. En cuanto a lo primero, debe decirse que el documento antes transcrito en que quedó constancia de su disconformidad también con este canje y las circunstancias de la contratación impiden apreciar la concurrencia de error, pues se desprende del mismo y las circunstancias en que fue elaborado y presentado a la entidad que la opción fue realizada con suficiente conocimiento de la razón del canje y los productos por la que se canjearon las participaciones, acciones y obligaciones subordinadas, razón de todas las reservas hechas constar por escrito al canje mismo; y ello tras haberse realizado por la entidad el test de conveniencia, según se reconoce desde la demanda, siquiera esta arrojara como resultado 'no conveniente', todo ello en el marco no de una contratación ordinaria, sino de ese canje provocado por la intervención del FROB; siendo de resaltar que las manifestaciones del testigo sr.

Laureano sobre que no conocían las concretas consecuencias del canje se refirieron a los resultados reales habidos luego por la evolución del valor de las acciones, pero no porque no les informara de los productos de que se trata. No cabe, por tanto, afirmar la existencia de error en tal momento, en la suscripción del canje de las participaciones preferentes por las acciones y obligaciones subordinadas.

2.- Se postula también que la fecha de caducidad respecto de la acción de nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes no puede ser computada sino desde el año 2015, en que por la ejecución del plan de fidelización los demandantes habrían tenido cabal conocimiento del daño sufrido como consecuencia del canje -suscrito el 22 de marzo de 2013 y ejecutado el 18 de abril de 2013-, y la nulidad misma de la suscripción del plan, lo que tampoco puede ser admitido. El plan de fidelización fue ofrecido por la entidad con posterioridad al canje antes mencionado, con clara separación en el tiempo, y fue suscrito por los demandantes el 19 de junio de 2.013, lo que indica que no puede considerarse enlazado con el contrato de adquisición de las preferentes ni con el canje por acciones y obligaciones, por más que guarde relación con la situación creada a los clientes por esos productos. El plan tenia por finalidad, declarada en el documento mismo de suscripción, mitigar la eventual pérdida de valor de las acciones de la entidad adquiridas por los clientes en virtud del canje ofrecido tras la intervención del FROB, y solo dentro de ciertos umbrales, ofreciendo a cambio de la no trasmisión por los clientes de sus acciones u obligaciones subordinadas y una renuncia de derechos una retribución en acciones o en metálico, con una duración de hasta el 17 abril 2015 para las primeras y en el momento de la conversión obligatoria para las segundas, aunque vencería respecto de las obligaciones antes del 17 de abril de 2015. Así, mediante dicho plan los demandantes no adquirieron ningún producto financiero, ni sencillo ni complejo, ni se alteró la naturaleza y contenido de las acciones y obligaciones ya adquiridas en contrato de canje anterior. Además, debe destacarse que el plan preveía la necesaria suscripción por los clientes en su momento de una ' declaración de liquidación' en la fecha en que se realizara tal liquidación del plan, que en el presente caso no consta suscrita por los demandantes, y que contenía una renuncia de acciones; y aunque la entidad demandada insiste en sostener que los demandantes hubieron de firmar esa liquidación y consiguiente renuncia para recibir la compensación prevista en el plan, lo cierto es que no consta firmada aunque se haya abonado a los demandantes el producto de la venta de los derechos de suscripción generados por las acciones de que son titulares y en la demanda se admitiese haberse producido la ejecución de los 'bonos' conforme al documento aportado; como tampoco se ha acreditado que hayan suscrito el Anexo 1 con fecha de 2015 que ha sido aportado. Teniendo en cuenta todo ello, y además de lo anteriormente dicho sobre la fecha correcta de inicio del cómputo del plazo de caducidad, no hay base para considerar que respecto de los contratos de adquisición de participaciones preferentes o del contrato de canje de estas el plazo de la acción de nulidad deba iniciarse en el momento de la liquidación del plan de fidelización, como tampoco que la suscripción de este pudiese en si misma ser anulable por error en el consentimiento, pues no puede afirmarse defecto de información en la firma de tal contrato que no fue de adquisición de productos financieros, al margen de la obvia ignorancia sobre la futura evolución real del valor de las acciones a que aludió el testigo y que no puede entenderse equivalente a falta de información sobre los riesgos de la fidelización.



CUARTO: Por lo anterior procede la desestimación del recurso en cuanto combate la caducidad apreciada en la instancia, lo que hace en rigor inútil la consideración de la eficacia o no de la renuncia a que aludió la entidad demandada en su contestación a la demanda con base en la suscripción del plan de fidelización. No obstante cabe añadir que la renuncia en cuestión no consta realizada en el contrato del plan de fidelización suscrito por los demandantes; en dicho contrato solo se menciona el desistimiento de todo proceso contra la entidad como presupuesto de suscripción, lo que es distinto; la renuncia a la interposición de reclamaciones contra las entidades de origen de LIBERBANK S.A. o sus entidades de origen y sus directivos o empleados, se menciona en ese documento como una condición necesaria para el cobro de la fidelización en su momento, previendo que se haga a la fecha de la liquidación, y así se incluye en el documento modelo que se adjunta como Anexo 1; pero los ahora demandantes, como se ha dicho, no consta que hayan suscrito ese anexo ni, por tanto, que hayan renunciado a sus acciones.



QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC., las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a los recurrentes, manteniendo la condena al pago de las de la primera en aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Elias y DOÑA Esperanza contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe