Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 361/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00306/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013061
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000889 /2017
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: ODUM WORLD SLU
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 306/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARTA OTERO CRESPO
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 361/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio núm.899/2017, seguido entre partes: Como APELANTES:
DON Apolonio Y DOÑA Lourdes , representada por el/la Procurador/a Sr/a. CASTRO ALVAREZ; como

APELADO: ODUM WORLD, SLU, representado por el/la Procurador/a Sr/a. RAMOS RODRIGUEZ.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 28 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez en nombre y representación de ODUM WORLD S.L.U. contra D. Apolonio y Da Lourdes representados por la Procuradora Sra, Castro Alvarez.

Debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 23.166,60 euros, con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Apolonio Y DOÑA Lourdes , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sociedad mercantil demandante reclamó a los demandados, por un lado el importe de la factura de 23.166,60 euros (incluido IVA) que estaría pendiente de pago por la ejecución de las obras de la instalación de ascensor del contrato de 6 de agosto de 2014 y otras a mayores del presupuesto de 12 de mayo de 2015, a que se refiere el litigio, y por otro lado la reclamación de la diferencia de 2.331,48 euros que resultaría de un error en el porcentaje del IVA aplicado en lo ya abonado, a lo que añadió los intereses legales desde el requerimiento extrajudicial o subsidiariamente desde la presentación de la demanda.

Los demandados se opusieron porque habría que descontarse la indemnización penal pactada por incumplimiento del plazo de ejecución convenido de dos meses, lo que ascendería a 14.200 euros, y asimismo otros 2.010,27 euros más 422,16 euros de IVA de aumentos de obra que no se habrían ejecutado o defectuosamente. Y en cuanto al IVA habrían abonado el de las facturas pagadas sin que nada se les indicase del supuesto error hasta más adelante y tampoco en el caso enjuiciado procedería la rectificación de la cuota impositiva.

El Juzgado estimó parcialmente la demanda al condenar a los demandados a pagar la partida reclamada de los mencionados 23.166,60 euros, con sus intereses legales desde la interpelación judicial, y absolverles de las restantes pretensiones en relación al IVA. Esto último porque de conformidad con su Ley reguladora no se habría presentado documento acreditativo de la rectificación tributaria y los demandados no habrían actuado en la operación como empresarios o profesionales. Esta parte de la demanda desestimada no ha sido objeto de recurso y queda apartado del debate a resolver en la apelación.

La sentencia de primera instancia destacó determinados hechos de interés de la documental aportada, referentes al contrato, su precio, forma y momentos de pago, plazo de ejecución y penalización por retraso; el presupuesto de 15 de mayo de 2014 y su importe; la factura de 29 de septiembre de 2014 y los pagos de los demandados el 8 de octubre y el 28 de noviembre de 2014; la factura de 15 de abril de 2015 y el pago dos días después; el presupuesto de ampliación de 12 de mayo de 2015 y su importe; la solicitud de la licencia de obra el 23 de diciembre de 2014, su concesión el 5 de marzo y su notificación el 26 de marzo de 2015; y la factura de 1 de junio de 2015 de 19.145,95 euros (12.103,30 euros pendientes y 7.042,65 euros de ampliaciones), más 21% de IVA (el total 23.166,60 euros). La juzgadora de instancia valoró los informes y declaraciones en el juicio de los Sres. Emiliano y Sr. Estanislao destacando diversos aspectos, concluyendo que no se habrían acreditado los incumplimientos que denuncian para minorar la cuantía reclamada. No existiría retraso en la ejecución de los trabajos, pues en el contrato no estaría fijada la fecha de inicio, ni se habría aportado planning de la obra en poder de la propiedad, la concesión de la licencia era preceptiva, y se notificó el 26 de marzo de 2015, por lo que no podría haber empezado hasta el día siguiente, lo que sería el único dato objetivo para establecer la de inicio. El perito Sr. Emiliano habría declarado desconocerla y el perito Sr.

Estanislao , actuante como jefe de obra, que fue después de la concesión de la licencia. Los aumentos de obra serían de escasa entidad y supondrían según el primer perito unos seis días más de trabajo, sin que todos guardasen relación con la instalación del ascensor, por lo que ninguna incidencia tendrían en el plazo contractual de dos meses. La juzgadora de instancia tomó entonces como inicio el 27 de marzo, por lo que no procedería la penalización por mora.

En cuanto a las partidas impugnadas de los trabajos el resultado de la prueba no sería concluyente, por un lado porque, frente al perito de la parte actora, el de la demandada, encargado de la obra, habría sostenido en su informe y por e-correo que la partida de pladur sobre pavés estaría correctamente ejecutada; y por otro lado no se entendería el motivo de la reducción del precio de las otras partidas cuestionadas y no resultarle a la juzgadora convincentes lo manifestado al respecto por aquel perito, que no habría sabido explicar la discrepancia entre la valoración inferior de la obra de su informe de junio y la superior de su e-correo posterior.



SEGUNDO .- Por los demandados se interpuso recurso de apelación alegando en primer lugar error en la valoración judicial de la prueba practicada valoración judicial probatoria respecto de la fecha de inicio de los trabajos para computar el plazo de ejecución y determinar la penalización pactada por retraso.

Se sostiene que, pese a la ausencia del planning en el procedimiento, resultaría acreditado que fue en noviembre de 2014, pues el encargado de obra Sr. Estanislao habría reconocido en el juicio que la propiedad y la contratista habrían previsto iniciar las obras dicho mes, y entonces se le habría comunicado a aquélla la necesidad de la licencia, que sería lo que provocó que se retardase el comienzo. Habrían pactado dicha fecha. A lo que se uniría la conducta de las propias partes tras la firma, concretamente el pago de la primera factura de más de 18 mil euros el 9 de octubre y 28 de noviembre de 2014, lo que indicaría que el inicio era inmediato. Y tampoco se habría supeditado a la obtención de licencia municipal. Por ello, siendo el plazo de ejecución de las obras pactado de dos meses, debían finalizar el 5 de enero de 2015, y a partir del día siguiente se habría producido la mora penalizada con los 100 euros diarios, lo que daría los 14.200 euros a descontar de la reclamación. Contrariamente a lo considerado en la sentencia, la fecha de concesión de la licencia sería irrelevante, dado que en caso enjuiciado habría que estar a lo pactado entre las partes, no se habría condicionado a la obtención de la licencia, y únicamente se habría convenido como causa de retraso la fuerza mayor, que sería la del artículo 1105 del Código Civil y su jurisprudencia. La contratista tenía que haber previsto la necesidad de solicitar la licencia con antelación al inicio en noviembre, pues incluso tenía tres meses desde la firma del contrato, tiempo este que a su vez guardaría relación con el plazo de la ordenanza municipal para la tramitación.

Si no fuese esa fecha de noviembre habría que tomar como inicio el 12 de enero de 2015, fijada en el informe del Sr. Estanislao , anterior a la obtención de la licencia, sin que pueda aceptarse que se trate de una confusión, como dijo en el juicio y se admitió en la sentencia, pues no cuadraría con la fecha de finalización y el tiempo de retraso también indicados en dicho informe, al igual que sostener en el mismo que la penalización no era de aplicación por causa de la ampliación de las obras y no por haberse ejecutado dentro del plazo contractual. Por lo que el retaso sería de 43 días y la penalización ascendería a 4300 euros.

También se reprocha error en la valoración probatoria respecto a lo pactado sobre la fecha de inicio para el cómputo. Se sostiene que lo que habría que tenerse en cuenta es la pactada y no aquella en que se iniciaron efectivamente los trabajos de instalación del ascensor. Sobre esta premisa se argumenta en el recurso alrededor de lo ya apuntado para defender la fecha de noviembre de 2014 y sino de enero de 2015, con las consecuencias también indicadas.

Finalmente se alega error en la apreciación de la prueba relativa a la valoración de los trabajos realmente ejecutados. Se sostiene que resultaría acreditado que el importe total de las obras ascendería a 38.329,89 euros (IVA no incluido), frente a los 40.340,16 euros (IVA no incluido) de de la parte reclamante. La diferencia de cuantías entre el informe del Sr. Emiliano y su e-correo posterior se deberían a la revisión de las mediciones efectuada conjuntamente con el Sr. Estanislao y modificación de varias partidas, y éste habría manifestado en el juicio que estuvo de acuerdo con dicha valoración. En consecuencia se pretende reducir aquí de la condena la cantidad de 2010,27 euros y el IVA de 422,16 euros.

La parte demandante argumentó en contra de los diversos motivos del recurso y pidió su desestimación.



TERCERO .- Se estima en parte el recurso.

1- Sobre la cuestión de la fecha de inicio de las obras en relación a la penalización a descontar de la cantidad objeto de condena, decir que no podemos estar del todo de acuerdo con la valoración y conclusión sentenciada por el Juzgado. En general o en abstracto podría aceptarse como correcta, pero no en las circunstancias del caso enjuiciado.

Según el contrato, la penalización para la contratista de los 100 euros diarios era por retraso en el plazo de dos meses convenido de ejecución de las obras de instalación del ascensor a contar a partir de la fecha de inicio de las obras, salvo causa de fuerza mayor.

No se puede considerar demostrado que fuese en noviembre de 2014 como se sostiene en el recurso de apelación. Falta en el procedimiento el planning entregado en su día a la propiedad. Lo que hace pensar que si no se aportó es que no fijaría el día en cuestión o no es de utilidad para sostener la tesis defendida por los recurrentes. Incluso el perito Sr. Emiliano , pese a manifestar disponer del que le proporcionaron sus clientes, los demandados, desconocía la fecha de inicio. Las fechas de abono de la primera factura tampoco sirve de apoyo, pues la forma de pago pactada era el 50% a la entrega planning de obra, no pues a su inicio, (y el otro 50% a la finalización). Y, siendo necesaria licencia de obra, correspondía su tramitación a la propiedad, habiéndola solicitado al ayuntamiento el 23 de diciembre de 2014. Sin que lo declarado por el Sr. Estanislao altere lo dicho, al tenerse que estar a lo pactado (dos meses de plazo desde la fecha de inicio de las obras) y no a pareceres genéricos no vinculantes o a otras cosas y cuando el contrato no concretó la fecha inicial.

Ahora bien, no podemos aceptar tampoco como fecha de inicio del cómputo del plazo convenido la indicada en la sentencia en el caso de litis, por cuanto el Sr. Estanislao indicó claramente en su informe que fue el 12 de enero de 2015. Es verdad que también pone que fue una vez concedida la licencia y, al ser ésta posterior, en el acto del juicio aclaró que aquélla se trató de una confusión. Lo cual no nos convence, como tampoco lo argumentado al respecto por la parte demandante para oponerse al recurso de apelación y si lo aquí defendido en éste. Y es que el informe también indica expresamente la fecha de finalización de los dos meses y los días de retraso, no que no lo hubiese habido, y toca el tema de la penalización convenida en el contrato tratando de justificar su improcedencia o falta de efecto no por haberse ejecutado las obras dentro del plazo pactado sino por existir aumentos o cambios. Todo ello dicho por quién fue el encargado o jefe de obra, a quien lógicamente se le presume conocedor de lo acontecido en la misma y, sin lugar a dudas, de la fecha en que comenzaron. Se trata de un perito (o testigo-perito) de la parte actora y de un informe de obra aportado con la demanda para surtir efecto en el pleito. Y en los e-mail cruzados aportados al procedimiento hay también algunas referencias a faltar los descuentos correspondientes por retraso.

En la tesitura expuesta nos resulta inconcebible que, viniera o no dicho informe motivado por intentar llegar a un acuerdo del pago pendiente, si las obras empezaron en otra fecha distinta no lo consignara claramente, ni hiciese alusión al respecto, como tampoco dijera que no hubo retraso, en su caso con las matizaciones añadidas que quisiera, que era además lo más fácil y lógico, en lugar de andar con sutilezas y rodeos, hablando del mismo, cuantificándolo en días, e intentando neutralizar sus consecuencias penalizadoras con base en otros motivos.

Presupuesto lo dicho, los otros trabajos fueron contratados después de transcurrir el plazo de dos meses, lo que unido a lo indicado sobre esta cuestión en la sentencia de primera instancia, nos lleva a estimar la pretensión subsidiaria del recurso de los 4300 euros de penalización a descontar de la cuantía objeto de condena.

2- En cuanto a la otra reducción pretendida por diferencias de valoración de las obras no es de apreciar motivos bastantes para considerar errónea la sentencia de primera instancia, al no resultar demostrados los incumplimientos, dadas las discrepancias existentes y habiendo considerado el Sr. Estanislao correcta la ejecución del pladur sobre pavés y no aceptado tampoco las otras que habían de ser cosa de acuerdo entre la propiedad y la contratista.



CUARTO .- Lo dicho es suficiente para la estimación parcial del recurso de apelación, lo que determina no hacer mención especial de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, se revoca en parte la sentencia de primera instancia en el sentido de fijar el principal de la condena en la cuantía de 18.866,60 euros, más los intereses legales sentenciados, confirmándose en lo restante, sin mención especial de las costas de la apelación y devolución del depósito para recurrir. Los intereses del artículo 576 LEC se aplicarán desde a partir de la fecha de la sentencia del Juzgado.

Así, por esta sentencia de segunda instancia, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.