Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 420/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00306/2019

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30027 41 1 2016 0001442

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000226 /2016

Recurrente: Genaro, Fátima

Procurador: BENITO GARCIA-LEGAZ VERA, BENITO GARCIA-LEGAZ VERA

Abogado: JOSE JAVIER MARTINEZ MARTINEZ, JOSE JAVIER MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: Gema

Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado: MARIA CARMEN BALSALOBRE YAGO

SENTENCIA Nº 306/19

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 28 de octubre de 2019

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 226/16 -Rollo nº 420/19 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, entre las partes: como actor Dª Gema, representado por el/la Procurador/a Dª Noelia Barceló Pérez y dirigido por el Letrado Dª Mª Carmen Balsalobre Yago, y como demandado D. Genaro y Dª Fátima, representado por el/la Procurador/a D. Benito García - Legaz Vera y dirigido por el Letrado D. José Javier Martínez Martínez. En esta alzada actúan como apelante D. Genaro y Dª Fátima y como apelado Dª Gema.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 226/16, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por doña Gema, representada por la Procuradora Sra. Barceló Pérez, frente a don Genaro y doña Fátima, representados por el Procurador Sr. Aledo Martínez, debo condenar solidariamente a los demandados a la construcción de una nueva vivienda, en la cantidad de 190.454 euros, según detalle expresado en el informe del perito Sr. Pio; y ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Genaro y Dª Fátima exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Gema, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 420/19, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de octubre de 2019 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima sustancialmente la demanda y se le condena a la construcción de una nueva vivienda por importe de 190.454 € y costas de la instancia.

2.- Sin perjuicio de reproducir más en extenso los argumentos de las partes, el recurso de apelación de sustenta en los siguientes motivos: a) infracción de normas y garantías procesales en relación con la admisión extemporánea de documentos e informes periciales; b) infracción de normas procesales en relación a la no admisión de recursos en la instancia; c) infracción de normas procesales por la admisión de la prueba pericial judicial acordada por la juez a quo; d) infracción de normas procesales en relación con la obligación de los jueces de resolver sobre las pretensiones y recursos interpuestos contra los mismos; e) error en la valoración de la prueba en relación con la apreciación de mala fe en la conducta de los vendedores apelantes; f) error en la valoración de la prueba con respecto a la no apreciación de concurrencia de culpas con la conducta de los compradores; g) vulneración de los principios de proporcionalidad y equidad en evitación del enriquecimiento injusto que permite la moderación de la indemnización; y h) indebida imposición de las costas de la primera instancia.

3.- Por la parte apelada se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada que no ha infringido las normas de naturaleza procesal ni contiene error alguno en la valoración de la prueba, siendo correcta la indemnización fijada y la condena en costas de la primera instancia.

Segundo: Infracción procesal. Admisión documental y pericial.

4.- Siguiendo el orden del recurso, debe de comenzarse por el examen del primer motivo de apelación de naturaleza procesal, en el que se discute la actuación judicial en instancia que declaró, de oficio, la nulidad parcial de actuaciones por auto de fecha 12 de enero de 2017.

5.- A través de este motivo se denuncia la infracción de los artículos 265 y siguientes LEC y 336 y siguientes LEC, en relación con la aportación de documentos y de informes periciales al proceso. Parte de que la actora no acompañó con su demanda algunos de los documentos señalados, lo que motivó que el juzgador acordase, con fecha 4 de octubre de 2016, de oficio, un incidente de nulidad parcial de actuaciones, al que se opuso la parte ahora apelante en atención a diversos fundamentos que, básicamente, se pueden resumir en la inexistencia de indefensión para la parte actora dado que la causa de la no aportación no es otra que la falta de diligencia de la misma, en relación a la falta de aportación de los documentos 6 a 11 de la demanda. Dicho incidente terminó con auto de fecha 12 de enero de 2017 en el que se decretó la nulidad de actuaciones y se acordó retrotraer las actuaciones al momento de la admisión de la demanda. El recurrente no comparte los argumentos del juzgador de instancia, en atención al carácter imperativo del artículo 265 LEC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los límites del ejercicio del derecho de defensa en relación a la diligencia de la parte o la contradicción de dicho auto con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin que existiera deber alguno del órgano judicial de solicitar la subsanación de la falta de diligencia de la parte actora, actuación judicial que sí ha generado indefensión a la parte recurrente en apelación, por lo que pide la nulidad y la retroacción de actuaciones.

6.- Por la parte apelada se opone a dicho motivo. Entiende que parte de una errónea valoración de la sentencia apelada, que no tuvo en cuenta el informe pericial de la parte actora sino del perito judicial que llega a las mismas conclusiones que el perito de parte de que estamos ante una vivienda construida sin cimientos sobre terrenos de arcillas expansivas. En relación al momento de presentación de dicho informe, el mismo se incorporó junto con la demanda, planteándose un problema con el peso de la documentación que se adjuntó a través de LEXNET, exceso de cabida que afectó tanto al documento nº 6 como al resto de los documentos que le seguían, del 7 al 11. El sistema estaba todavía muy incipiente en su funcionamiento y se modificó el artículo 273 LEC para poder subsanar los problemas derivados del uso de las nuevas tecnologías. Correcto el planteamiento del Juzgado ante la posible indefensión a ambas partes derivadas del nuevo sistema informático de presentación de escritos.

7.- Planteadas las posiciones de las partes en los términos anteriores, debe de anticiparse que no procede estimar este motivo al no concurrir causa de nulidad alguna en la actuación de oficio del Juzgado de instancia que culminó con el auto de 12 de enero de 2017.

8.- La parte apelante insiste en este recurso en los mismos argumentos alegados en la instancia, debiendo de señalarse que este tribunal asume y hace suyos los razonamientos jurídicos del auto de fecha 12 de enero de 2017 en el que se declara la nulidad parcial y se retrotraen las actuaciones al momento de presentación de la demanda y concede plazo para la aportación de los documentos 6 a 11 a los que se hace referencia en la demanda presentada pero no constan aportados a las actuaciones. Como bien señala el auto apelado, el problema no deriva tanto de sí hay un mayor o menor grado de diligencia en la actuación de la parte actora, sino sí existe un error material en la no aportación de los documentos a los que se alude en la demanda y sí se ha dado por el Juzgado la posibilidad de subsanar dicho error, tal como permite el articulo 231 LEC. Este último es el fundamento de la nulidad declarada y no puede ser más correcto el razonamiento del juzgador de instancia. El mismo extrema la protección de la posición procesal de ambas partes, tal como se explica en la providencia de 4 de octubre de 2016 en la que se da traslado del incidente de nulidad, resolución consentida por ambas partes, y así se confirma en el auto de nulidad de actuaciones posteriormente dictado. Resulta impecable la actuación del juez de instancia, con un apoyo en jurisprudencia constitucional pertinente y aplicable a este caso, quedando de esta forma protegidas las posiciones procesales de ambas partes dentro de este proceso.

9.- Además es preciso añadir que la nulidad de actuaciones pretendida, aunque se admitiese a efectos dialécticos la posición de la parte apelante, tampoco podría ser declarada, pues tal como se señala en el artículo 225.3 LEC, no toda infracción de normas procesales genera nulidad de actuaciones, sino sólo aquellas que han generado una efectiva indefensión a las partes, lo que no se da en este caso. No se puede confundir la valoración judicial de los documentos aportados tras la declaración de nulidad parcial contraria a los intereses de la parte con la existencia de indefensión efectiva para la misma. En tal sentido, el auto dictado que declara la nulidad de actuaciones y permite la aportación de los documentos 6 a 11 de la demanda, afecta igualmente a la contestación de la demanda ya presentada, lo que implicó que los demandados y ahora recurrentes en esta alzada tuvieron la ocasión de presentar un nuevo escrito de contestación a la demanda y la posibilidad de contrarrestar todos los documentos, en especial el informe pericial de la parte actora. No hay indefensión alguna y no puede declararse la nulidad de actuaciones pretendida.

Tercero: Infracción de normas procesales en relación a la no admisión de recursos en la instancia.

10.- El segundo motivo de apelación, igualmente de contenido procesal, está relacionado con la no admisión de recursos en la primera instancia, en relación con los interpuestos por dicha parte contra el auto de fecha 12 de enero de 2017, en el que inicialmente se concedió recurso de apelación, para posteriormente negarse dicha posibilidad en el auto de aclaración de fecha 17 de abril de 2017. Niega que sea aplicable la previsión del artículo 228 LEC dado que el incidente de nulidad parcial de actuaciones se planteó al amparo del artículo 227 LEC, resolución en la que nada se dice sobre qué recursos cabría interponer contra el auto que se dicte, lo que habrá que llenarse con las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que se trata de un auto definitivo, al impedir la continuación del proceso sobre la cuestión planteada, por lo que cabría recurso de apelación al amparo del artículo 455.1 LEC. En todo caso, sí sería admisible el recurso de reposición que se interpuso con carácter subsidiario, igualmente no admitido, lo que generó una efectiva indefensión a la parte ahora apelante al retrotraerse las actuaciones y permitir la aportación de documentos no presentados en el momento legal pertinente.

11.- La parte apelada se opone igualmente a este motivo. El auto declarando la nulidad de actuaciones no era susceptible de recurso alguno y así lo fijó el juzgado por auto de 1 de septiembre de 2017, contra el que se planteó recurso de queja, lo que ya fue resuelto en el rollo de apelación 813/2013 por auto de 3 de noviembre de 2017, considerando que no se trata de un auto definitivo, lo que impide la admisión del recurso de apelación.

12.- Este segundo motivo de impugnación de la sentencia por infracción procesal debe de ser igualmente desestimado. Los mismos argumentos que se sostiene en esta apelación fueron sostenidos en el recurso de queja interpuesto contra la no admisión a trámite del recurso de apelación planteado contra el auto de nulidad de fecha 12 de enero de 2017, que dio lugar a la queja nº 813/2017, de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial, y que se resolvió por auto de fecha 3 de noviembre de 2017 en el que se desestimó la queja interpuesta señalando que ' la Sala considera que no cabe recurso de apelación, pues dicho auto no tiene carácter definitivo, ya que no pone fin al procedimiento, pudiendo valorarse con posterioridad si la posibilidad de subsanación concedida era procedente o no, y en definitiva si puede concederse o no valor probatorio a dichos documentos aportados con motivo del requerimiento efectuado para la subsanación'.Por tanto, ya existe un pronunciamiento expreso de esta Audiencia con efectos de cosa juzgada sobre la correcta no admisión a trámite del recurso de apelación planteado por lo que no es preciso añadir otros argumentos para desestimar el motivo señalado.

Cuarto: Infracción de normas procesales por la admisión de la prueba pericial judicial.

13.- El tercer motivo procesal, denuncia la vulneración de normas procesales al haber admitido indebidamente la prueba pericial judicial propuesta por la parte actora. Recuerda que se opuso a la pericial judicial en base a la doctrina jurisprudencial por la cual no es posible la admisión de la prueba pericial judicial si la parte ha aportado una pericial de parte. La prueba propuesta choca contra el espíritu de la ley y rompe el equilibrio procesal entre las partes en perjuicio de la demandada.

14.- La parte apelada se opone a este motivo y entiende que a través del mismo sólo se pretende dejar sin efecto el informe pericial tomado en consideración por la sentencia apelada. Parte de que se solicitó la prueba pericial de forma expresa en la demanda al amparo del artículo 339.2 LEC, sin que exista prohibición legal de aportar un informe pericial y solicitar la realización de una pericial judicial, lo que constituye un uso normal en el foro ante dictámenes contradictorios de las partes. No se pretende rebatir la pericial de la demandada, dado que no se conoce el resultado del informe del perito judicial y sí es perjudicial o beneficioso para cualquiera de las partes.

15.- El motivo de apelación debe de ser desestimado. Hay que reconocer que existe una discusión doctrinal y jurisprudencial sobre sí es posible a las partes solicitar la práctica de una prueba pericial judicial cuando las mismas pretenden valerse de un perito de parte, dada la falta de claridad del artículo 339.2 LEC. Dicha norma, puesta en relación con el resto de la regulación de la prueba pericial, admite dos interpretaciones posibles, una de mínimos, en virtud de la cual las partes sólo podrán solicitar pericial judicial si no han aportado dictamen de perito propio, y otra de máximos, que permite la solicitud de la pericial judicial, aunque se haya aportado un dictamen de parte. Este tribunal entiende que la duda no debe de perjudicar la búsqueda de la prueba más completa posible para resolver la controversia entre las partes, sin que exista impedimento legal claro que impida limitar el derecho de defensa de las partes. No puede olvidarse que dicho perito judicial, que puede ser solicitado por ambas partes, es un perito objetivo sin vinculación con las partes del proceso y que, por ello, goza de una mayor credibilidad en su informe por dicha ausencia de relación previa. Por ello, nos alineamos en la posición jurisprudencial que entiende que es posible la solicitud de perito judicial, aunque se aporte informe de parte.

16.- Pero, además de lo anterior, hay que destacar que la parte apelada, aunque se admitiese la validez de sus argumentos, que ciertamente son asumidos por algunos tribunales, no puede alegar en este proceso la nulidad de la admisión de la prueba pericial judicial practicada dado que no se opuso a la emisión de este tercer informe, sino que, al contrario, participó en su realización. En tal sentido, aunque se pidió la pericial por otrosí digo en la demanda, la admisión de dicha prueba tuvo lugar por auto de fecha 24 de noviembre de 2017, notificado en esa misma fecha al procurador de la apelante, resolución contra la que no se interpuso recurso de reposición, por lo que en aquel momento no entendió la ahora recurrente que fuese ilegal la designación del perito judicial. Es más, por escrito de 14 de mayo de 2018, expresamente solicitó poder tomar parte en la práctica de las actuaciones del perito, lo que indica una clara aceptación de dicho informe. Que la queja sobre la práctica de esta prueba se formule después de realizada la misma y conocido su resultado, es significativo de la ausencia de causa de nulidad o infracción procesal.

Quinto: Infracción de normas procesales en relación con la obligación de los jueces de resolver sobre las pretensiones y recursos interpuestos contra los mismos.

17.- Como último motivo de naturaleza procesal, se pretende por la parte actora que se declare la nulidad en relación con la extemporánea presentación por la parte actora, a juicio de la recurrente, del escrito de conclusiones tras la celebración del juicio, no resolviendo el juzgado de instancia ni sobre este escrito ni sobre el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2018.

18.- En primer lugar, indica la parte apelada que el plazo concedido para conclusiones escritas no fue de cinco días sino de diez desde la obtención de la grabación del acto del juicio, dada la extensión del juicio (tal como se acredita por la grabación de dicho acto) presentándose el escrito dentro del plazo señalado. Destaca la mala fe de la parte apelante a través del expreso conocimiento del plazo concedido y el ejercicio abusivo de los recursos a lo largo de todo el procedimiento. Por lo que ninguna indefensión se puede considerar causada.

19.- Este último motivo de infracción procesal debe ser igualmente desestimado, lo que finalmente permitirá entrar a este tribunal a conocer del fondo del asunto debatido una vez superadas las trabas de naturaleza procesal alegadas por la parte recurrente. Por un lado, es indiferente el hecho de que el escrito se haya presentado dentro o fuera de plazo. Estamos en presencia de un escrito de conclusiones que carece de toda trascendencia procesal, pues en la instancia el juez ya valoró personalmente toda la prueba, de forma que poco aportan dichos escritos, que en ningún modo fundamentan la resolución que se pueda dictar y, en esta alzada, no son ni siquiera valorados, dado que las partes han alegado en sus recursos todo aquello que han considerado oportuno sobre la prueba practicada y han dado las interpretaciones que al entendido convenientes al resultado de dicha prueba. Por otro lado, se trata de unos escritos que no se corresponden con ningún trámite procesal establecido en la ley, y cuya admisión constituye un 'usus fori' que el juez concede a los abogados para que estos puedan realizar un examen completo de las pruebas practicadas, en especial en aquellos procesos en los que se ha practicado una prueba extensa que hace necesario una cierta reflexión para formular dichas conclusiones. Al igual que otros de los motivos, aunque no se haya presentado en tiempo, la admisión del escrito no ha generado indefensión alguna a la parte apelante, por lo que quedaría como una infracción procesal sin efecto sobre el proceso.

Sexto: Error en la valoración de la prueba en relación con la apreciación de mala fe en la conducta de los vendedores apelantes. Examen de la responsabilidad de los demandados.

20.- Entrando ya al fondo del asunto, el recurrente denuncia, con carácter general, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho aplicable, motivo que a su vez subdivide en varios apartados, comenzando por negar la mala fe de los vendedores al tiempo de celebrar el contrato de compraventa que se afirma en la sentencia apelada. Discrepa de la valoración de la prueba realizada en la instancia al respecto, procediendo a lo largo de varias páginas del recurso al análisis de la practicada según entiende la propia parte apelante. Insiste en que se trataba de una vivienda usada que presentaba de forma visible fisuras y grietas en algunas de sus dependencias, siendo éste el motivo por el que se llegó a un acuerdo en la rebaja del precio al asumir los compradores las obras de reparación necesarias, que efectivamente se llevaron a cabo tras el otorgamiento de la escritura de compraventa.

21.- La parte apelada, siguiendo la misma técnica de la apelante, solicita la desestimación del motivo tras realizar su propia valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio y entiende probada la existencia de mala fe en los vendedores, que no fueron capaces de justificar quien fue el constructor de la vivienda ni tampoco han justificado porqué se construyeron una vivienda tras la venta en el terreno de al lado. Las reparaciones llevadas a cabo por los compradores han sido las que han permitido que la vivienda estuviese en pie por un plazo mayor, a pesar de estar en una situación de ruina física, tal como se señala por los peritos.

22.- A pesar del contenido del motivo, relativo a la mala fe de los vendedores, el mismo debe de servir de base para el examen del fondo del asunto, esto es, la responsabilidad de los demandados por la situación de ruina de la vivienda objeto del contrato de compraventa, valorado todo ello en atención a la acción ejercitada en la demanda. Aunque la sentencia apelada haga referencia a esta mala fe en la actuación de los vendedores, sin embargo, es preciso señalar que es indiferente la existencia de buena o mala fe en relación con la estimación de la acción ejercitada en la demanda dado que este hecho no tiene incidencia alguna sobre el resultado final del proceso. En efecto, la parte actora ejercita, con una cierta confusión, una doble acción, una basada en el artículo 17 LOE o el 1591 CC; y una segunda acción derivada del incumplimiento del contrato por inhabilidad absoluta del objeto. Cualquiera de las dos acciones exige el cumplimiento de una serie de requisitos propios, pero en ninguno de los dos casos se vincula su éxito o desestimación a la concurrencia de buena o mala fe en los vendedores. De hecho, tal como se aprecia en la lectura de la demanda, aunque el actor alega en el hecho quinto la existencia de mala fe de los vendedores, sólo anuda efectos jurídicos a este hecho en relación a la imposición de las costas del proceso.

23.- Señalado lo anterior, hay que partir de la base de que la sentencia apelada estima la acción ejercitada relativa al incumplimiento del contrato de compraventa por los defectos constructivos que hacen la vivienda inhábil para el uso al que se le destina (fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada). Realmente esta es la acción que debe ser examinada dado que no son aplicables las previsiones ni de la Ley de Ordenación de la Edificación ni del artículo 1591 CC pues, aunque se tratase de una autopromoción al realizar la construcción por los vendedores, tal como reconocieron en juicio los mismos durante su interrogatorio, el punto central de relación jurídica entre las partes es el contrato de compraventa y el objeto del mismo, esto es, la vivienda transmitida. Sí el estado de la misma hace que ésta no sea adecuada para el uso al que se destinaba de residencia de los compradores, existirá una responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Sí, por el contrario, o los vendedores no tienen responsabilidad en los defectos constructivos o los mismos no tienen suficiente entidad para afectar al citado destino, no habría incumplimiento alguno imputable a los mismos y no procedería la estimación de la demanda planteada. Por tanto, nos movemos en el ámbito del artículo 1124 CC, de manera que los compradores están exigiendo el cumplimiento del contrato, esto es, la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad.

24.- Pues bien, debe de anticiparse que este motivo será desestimado. Tras el examen de la prueba practicada, fundamentalmente los informes periciales aportados por ambas partes y el del perito judicial, junto con la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, por el visionado de la extensa grabación de dicho acto, este tribunal comparte la acertada valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia en la que da una respuesta motivada y extensa a las pretensiones de las partes. A nuestro juicio no hay duda de la situación de ruina de la edificación que constituyó el objeto de la compraventa y, por ello, de la procedencia de la estimación de la acción, sin perjuicio de la posterior valoración del importe de la cantidad fijada como indemnización para la reconstrucción de la vivienda. En atención a lo señalado, hacemos nuestros los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en los que se analiza las causas de los daños que padece la vivienda, integrándolos en esta resolución como parte de la misma.

25.- Hay que partir de la existencia de tres informes periciales, dos aportados a las actuaciones por las partes y el elaborado por el perito judicial. Como puntos en común de todos estos informes se pueden señalar: a) el año de construcción de la vivienda en 1979; b) la ausencia de proyecto de construcción, licencia de obras o licencia de primera ocupación; c) la existencia de la mayor parte de las patologías en la zona oeste de la finca, coincidente con la zona cercana a la piscina; y d) la importancia de las pérdidas de agua, en relación con el tipo de terreno, como justificativas de los daños estructurales que padece la vivienda.

26.- Por su parte, los informes del perito de la actora y del perito judicial vienen a coincidir en los siguientes puntos: a) la existencia de un peligro inminente actual de derrumbe de la edificación por los daños estructurales que sufre la vivienda; b) la necesidad de demolición por ser antieconómica la reparación; y c) la consideración de una situación de ruina física y económica en la actualidad de la vivienda.

27.- Finalmente, los informes del perito judicial y del perito de la parte demandada vienen a coincidir en: a) la incidencia de las pérdidas de agua de la piscina en los daños estructurales; y b) la desproporción del importe de la nueva construcción de una vivienda en relación con el inmueble adquirido y su antigüedad.

28.- A lo anterior hay que añadir que, de los tres informes, el único que realmente entra a valorar las causas de la situación actual es el perito judicial, dado que el perito de la parte actora desarrolla los tipos de daños y la evolución en el tiempo de las fisuras y grietas, sin profundizar en sus causas, y el perito de la parte demandada, se limita a poner en relación los daños con las pérdidas de agua procedentes de la piscina. Ninguno de ellos, como sí hace el perito judicial, realiza pruebas para determinar el tipo de terreno en el que se asienta la vivienda ni tampoco lleva a cabo catas para determinar el tipo de forjado o cimentación que tendría la vivienda. Ello implica que, con independencia de las explicaciones que dieron en juicio, debe de fijarse como causa de la situación de ruina actual, todas aquellas que se describen en el apartado 2 del informe del Sr. Mouliaá Correas, en concreto, el cambio de humedad del terreno arcilloso en el que se asienta la edificación, los movimientos del terreno producidos por el paso del tiempo por la mala calidad de la construcción que no pudo absorber los mismos, el asentamiento generalizado en la fachada oeste y la ausencia de hierro o acero en la cimentación de la vivienda y de la piscina.

29.- La consecuencia de todo lo anterior es evidente. El inmueble se encuentra en una situación actual de ruina que la hace impropia para el uso al que se destinaba de vivienda de los compradores. Hay que reconocer que lo que distorsiona en parte la conclusión anterior, es el hecho de que la escritura de compraventa se otorgó en el año 2007, que hubo una reparación importante a cargo de los compradores en el año 2008 y que la reproducción e incremento de los daños se produjo finalmente en el año 2014, habiendo abandonado la vivienda a finales de 2015, lo que implica que, al menos entre 2008 y 2014, la vivienda estaba cumpliendo el fin propio de la misma. Sin embargo, estos hechos acreditados en las actuaciones, tanto por el interrogatorio de los vendedores como la testifical practicada en el acto del juicio, no afectan a la acción ejercitada, pues los compradores no tienen obligación de soportar la pérdida de una vivienda por defectos constructivos únicamente imputables a los vendedores. Se insiste, no es un problema de buena o mala fe de los vendedores, que perfectamente podían desconocer la magnitud de los daños o los efectos de la evolución a lo largo del tiempo, sino que es un problema de falta de idoneidad de la cosa vendida. El propio perito de la actora Sr. Pio reconoció en juicio que nada hacía sospechar de las patologías que aparecieron con posterioridad en el año 2007, a la vista de las fotografías tomadas por los compradores antes de la compra, por lo que no puede entenderse que los vendedores supieran realmente que la vivienda estaba en un estado tan malo que acabaría con posibilidad de colapsar.

30.- Sin embargo, lo que sí sabían los vendedores era que estábamos ante una vivienda construida entre 1979 y 1982, como hechos mismos reconocieron en su interrogatorio. También eran conocedores de que tal construcción carecía de todo proyecto de obras, licencia urbanística, licencia de obras o licencia de primera ocupación, pues como también reconocieron, la construcción fue realizada por ellos mismos sin proyecto alguno. El perito judicial viene a reconocer que ello era algo normal en la época de la construcción, pero no deja de ser una vivienda ilegal por más que posteriormente se lograse la declaración de obra nueva. Que existían fisuras y daños antes de la venta es algo que no ofrece duda alguna después de la testifical practicada en juicio, aunque se pueda discutir el alcance de los mismos pero no que los vendedores eran conscientes de ello, y ello implica la presencia de una patología previa que necesitaba reparación. Se puede incluso aceptar, como afirman los recurrentes, que los compradores conocían que la vivienda presentaba daños y que, por ello, se rebajó el precio de venta para que los mismos realizasen las obras necesarias. De hecho, así debió de ser, pues no tiene sentido que realicen las obras en septiembre de 2008, de cierta importancia e incluyendo refuerzos estructurales (tal como se observa en el reportaje fotográfico correspondiente a dicho año unido al informe pericial de la parte actora) y nada se reclame a los vendedores en dicho momento ni en varios años después. Pero en todo caso, lo que no podían conocer los compradores es que dichas patologías iban a ir degenerando con el paso de tiempo hasta hacer inhabitable la vivienda, por lo que ninguna incidencia tiene este hecho sobre lo que constituye el objeto de este proceso, esto es, la falta de aptitud de la vivienda para su uso propio y su situación de ruina actual que implica la pérdida del objeto de la compraventa, con la consiguiente responsabilidad de los vendedores sobre este hecho que implica un incumplimiento de su obligación legal de entregar la cosa vendida en condiciones aptas para su uso. Las causas de las patologías que han derivado en la situación actual ya existían en el momento de la compraventa y, por ello, son imputables a los vendedores.

Séptimo: Análisis de la concurrencia de culpas con la conducta de los compradores

31.- El siguiente motivo de apelación impugna que no se haya apreciado concurrencia de culpas en la conducta de los compradores. Niega que exista prueba que justifique la existencia de defectos estructurales antes de la venta de la vivienda, considerando que los testimonios justifican que la casa estaba en buen estado a pesar de su antigüedad, sin perjuicio de las grietas y fisuras existentes. Ello se compagina mal con el uso durante siete años de la vivienda. Los compradores conocían que la vivienda tenía 20 años de antigüedad cuando la adquirieron y que era una segunda residencia. Tanto el perito judicial como el perito de la parte demandada reconocen que la construcción se adaptó a lo que era normal en aquella época para casas de campo. Los compradores sabían que la vivienda presentaba algunas deficiencias y prueba de ello es la contratación de un albañil para la reforma de la vivienda tras la compraventa, por lo que el estado actual del inmueble no es imputable exclusivamente a los vendedores. Parte de que los peritos reconocen que concurren diversas causas en el estado actual de la vivienda, conociendo los compradores el estado de la piscina con evidentes grietas y fisuras y a pesar de ello llenaron la piscina con efectiva influencia en la patología por el tipo de terreno; las obras de reforma llevadas a cabo tras la venta no fueron las adecuadas; hay actos realizados por los compradores que motivaron la acumulación de aguas en la zona más afectada de la vivienda (construcción rampa, falta de reparación de la cubierta, existencia de un vivero de plantas en el sótano, defectuoso mantenimiento de la vivienda). Por todo ello procede una moderación equitativa de la indemnización al amparo del artículo 1103 CC.

32.- La parte apelada niega que exista concurrencia alguna de culpas en la conducta de los compradores. Todos los daños existentes son imputables a los vendedores en cuanto constructor de la vivienda y la piscina sin los materiales ni conocimientos adecuados. Se ha probado pericialmente que no ha existió ningún tipo de cimentación, lo que se configura como la causa principal de las patologías que posteriormente han derivado en la ruina de la edificación, destacando las dudas y contradicciones del perito de la parte demandada en su declaración en el acto del juicio oral. Considera que las obras realizadas por los compradores evitaron un colapso más rápido de la vivienda y permitieron su uso durante varios años, sin que ningún informe pericial impute a estos trabajos responsabilidad alguna.

33.- En relación a este motivo, debe destacarse que el mismo no se planteó abiertamente en la contestación de la demanda, sin perjuicio de que parte de los argumentos utilizados en esta alzada para justificar esta concurrencia de culpas sí se alegasen en dicho escrito. Ello determina que, a los efectos de dar una respuesta efectiva al motivo planteado, deba de examinarse el mismo por más que puedan existir dudas sobre sí estamos ante un motivo novedoso planteado en la alzada.

34.- Hecho el matiz anterior, debe de anticiparse que el motivo será desestimado pues no existe prueba alguna de la que la conducta de los compradores hubiese tenido ningún tipo de influencia en el desarrollo de la patología actual. Como ya se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, la causa principal del estado de la vivienda es la deficiente cimentación, sin perjuicio de que pueda venir agravada por las filtraciones de agua y el tipo de terreno sobre el que se ha construido y ello es responsabilidad exclusiva de los apelantes en cuanto constructores de dicha vivienda sin adoptar las medidas técnicas necesarias. Las imputaciones que se hacen a los actores en el recurso no tienen suficiente consistencia como para justificar una concurrencia de culpa.

35.- Dos son los aspectos que se alegan en el recurso y que deben de ser examinados por separado. En primer lugar, se parte de que en agosto de 2007 se llenó la piscina, lo que es reconocido por ambos compradores en juicio. En todo caso, el mal estado de la piscina sólo es imputable al constructor que no dotó a la misma de la impermeabilización necesaria para evitar filtraciones al subsuelo. En todo caso, dicho reconocimiento debe de ponerse también en relación con la afirmación de los compradores de que solo llenaron una vez la piscina dado que se perdió todo el agua, lo que en definitiva no deja de ser nada más que una actuación aislada y siete años anterior a la reaparición de las grietas y fisuras tras la reparación realizada en 2008 por los compradores, por lo que poca relación de causalidad se puede encontrar con ese llenado de la piscina y los daños estructurales derivados de la defectuosa cimentación.

36.- En segundo aspecto incide sobre una serie de actuaciones realizadas por los actores en la vivienda (construcción rampa, falta de reparación de la cubierta, existencia de un vivero de plantas en el sótano, defectuoso mantenimiento de la vivienda) que tienen en común que no ha existido prueba sobre la incidencia de las mismas sobre la patología que actualmente presenta la vivienda. Ninguno de los informes periciales hace referencia ni a la construcción de la rampa ni al vivero. Y sólo el informe de la parte demandada incide sobre la falta de reparación de la cubierta y el defectuoso estado de mantenimiento de la vivienda, pero sin que del mismo se pueda deducir ningún tipo de daño concurrente o que supusiese una agravación de la patología constructiva previa. Parece olvidar la parte actora, que la parte de cubierta afectada se cae en 2015, esto es, cuando las patologías existentes comienzan a aparecer con más fuerza y a afectar a la estructura del edificio, por lo que la falta de reparación no supone agravación alguna de los daños ya existente. Por otro lado, aunque en las fotografías unidas al informe de la parte apelante se ve que la finca y el exterior de la vivienda presenta un aspecto descuidado, ello tampoco significa que afectase a las patologías que aparecen en la estructura de la vivienda, no en la parte exterior, generando grietas y fisuras de gran importancia, debiendo añadir que tampoco el perito justifica en qué sentido incide esta falta de cuidado en los daños apreciables. Por todo ello, se desestima este motivo.

Octavo: Enriquecimiento injusto y moderación de la indemnización.

37.- El siguiente motivo de apelación es el relativo a la denuncia de que la sentencia apelada ha vulnerado el principio de proporcionalidad y equidad suponiendo un enriquecimiento injusto para la parte actora y solicitando que se aplique la facultad de moderación judicial de la indemnización. Se ha fijado una indemnización en atención a la construcción de una nueva vivienda de mejores características que la vendida, dado que no es posible construir una vivienda de características semejantes a la existente. Ello supondría, a juicio del recurrente, un enriquecimiento injusto de los compradores que adquirieron una vivienda de veinte años de antigüedad, con calidades básicas, lo que no se corresponde con lo que recibirían de la construcción de una nueva vivienda, destacando que el propio perito judicial considera desproporcionado la construcción de una nueva vivienda. Ello justifica una moderación de la indemnización para evitar el enriquecimiento injusto de los mismos.

38.- Para la parte apelada, la única solución posible es la demolición de la vivienda tal como se indica por el perito judicial. El juez de instancia ya aplicado la facultad de moderación al fijar el importe del perito de la parte actora, que es inferior al del perito judicial, reduciendo en 21.720 € el valor de la construcción de la nueva vivienda. No existe enriquecimiento injusto y más cuando no es posible habitar la vivienda en este momento, lo que también se debe valorar a los efectos de fijar la indemnización.

39.- Aunque ciertamente la solución que debe adoptarse, la demolición de la casa y la construcción de una nueva de características semejantes a la dañada, es la correcta, tal como de forma especialmente contundente ha justificado el perito judicial en su informe y en su defensa del mismo en juicio, lo cierto es que las circunstancias concurrentes permiten entender que el abono íntegro del valor de la construcción es desproporcionado y supondría una situación de enriquecimiento injusto para la parte actora, lo que implica anticipar que este motivo se estimará y se reducirá el importe del valor fijado en la sentencia apelada, ponderando a tal fin todas las circunstancias concurrentes en este caso.

40.- En efecto, la construcción de una nueva vivienda tras la demolición de la actual, supone una clara mejora en relación a la posición inicial de los compradores cuando adquirieron dicha vivienda. Tal como ha quedado acreditado, la casa se construyó entre 1979 y 1982, por lo que, a la fecha de la escritura pública (2007), la casa tenía una antigüedad cercana a los veinte años, por lo que su estado no era el propio de una vivienda nueva, que sería lo que recibiría la actora tras la demolición y la nueva construcción, lo que sin duda supone una clara ventaja para los compradores que no deriva de las condiciones en las que se pactó la compraventa. Lo mismo puede decirse de la calidad de los materiales y las exigencias técnicas ahora imperativas, que hacen que reciban una vivienda con mejores calidades, aunque su distribución interna sea semejante, pero no lo es ni el estado previo ni sus calidades. Además, hay que tener en cuenta que el valor de la nueva construcción, aunque se acepte el valor más bajo de los señalados en los informes periciales como hace la sentencia apelada, sería superior a lo pagado en 2007 no sólo por la vivienda sino también por el resto de la parcela en la que se integra. El propio perito judicial, aunque valora el valor de una nueva construcción, es claro y contundente al señalar, tanto en su informe escrito como oralmente en el juicio oral, que la reconstrucción es una solución desproporcionada. En consecuencia, con apoyo legal en el artículo 1103 CC, debe de procederse a moderar la indemnización fijada en la sentencia apelada, de manera que la parte actora pueda ver satisfecha su pretensión, pero a la vez participe económicamente en dicha nueva vivienda en atención a las mejores condiciones en las que quedará la nueva casa que se construya, tanto de antigüedad como de calidad de materiales.

41.- Intentando objetivizar al máximo el importe que debe ser abonado a la parte actora para la demolición y reconstrucción de la vivienda por los demandados hay que partir del informe tomado en consideración en la sentencia apelada, esto es, el emitido por el Arquitecto Sr. Pio, debiendo destacar, además, que no existen grandes diferencias en el valor de la nueva construcción, pues la valoración realizada por el Arquitecto Técnico Sr. Adriano difiere en menos de seis mil euros del importe fijado en la sentencia, lo que indica la corrección de la cifra señalada.

42.- Valorando las partidas para la construcción de la nueva vivienda contenidas en el informe pericial acompañado como documento nº 6 de la demanda, se aprecia que el mismo, a diferencia del informe del perito judicial, no se centra solo en la demolición y construcción de la nueva vivienda, sino que incluye igualmente, en su apartado 3º los gastos de desalojo, mudanza y alquiler de guardamuebles y realojo temporal, lo que puede constituir una indemnización por el abandono de la vivienda durante la reconstrucción, pero que no puede ser incluido dentro del presupuesto de ejecución material, como se hace por el perito pues no son gastos de construcción. Examinando dicho presupuesto deben de realizarse las siguientes precisiones:

a.- Partidas que deben ser eliminadas de la indemnización:

· Partida 1º.1, referida al informe pericial aportado en este proceso, por importe de 1.000 €, dado que el mismo sólo puede incluirse, en su caso, en costas y no tiene sentido la realización de un nuevo informe pericial cuando se va a demoler íntegramente la vivienda.

· Partida 2º.4, correspondiente a seguros obligatorios de responsabilidad civil y todo riesgo, por importe de 2.000 €, pues dicho seguro debe de ser asumido por la persona que actúe como promotor de la obra y sí esta efectivamente se lleva a cabo, por lo que no puede anticiparse su coste.

· Partida 3ª.4.- por suscripción de seguros obligatorios, fianzas y garantías, por importe de 2.000 €, al tratarse de una partida que no guarda relación con la nueva construcción al incluirse dentro de la valoración de los gastos de desalojo, que se fija a tanto alzado y resulta excesiva pues sólo habría que prestar una fianza para el caso de arrendamiento de una vivienda por los propietarios.

b.- Partidas que deben de ser incluidas íntegramente en la indemnización:

· Partidas 1º.2, correspondiente al estudio geotécnico cuya necesidad es indudable y más en atención al tipo de suelo y la necesidad de una adecuada cimentación.

· Partidas 2º.1, 2 y 3, relativas a la redacción de proyectos técnicos de demolición y obra nueva, y dirección de obra por importe total de estos conceptos de 20.000 €. Es imprescindible la redacción de estos proyectos para la efectiva realización de la obra y no suponen enriquecimiento alguno para la parte actora.

· Partidas 3º.1, 2 y 3, correspondientes a los gastos de desalojo, por un importe total de 13.000 €. El desalojo de la vivienda, que ya se ha realizado, es absolutamente necesario para poder demoler la vivienda y llevar a cabo la nueva construcción, por lo que estas partidas, que no han sido valoradas de forma diferente por la parte demandada, se consideran ajustadas en los conceptos reclamados, considerándose ajustadas en atención al periodo probable de duración de la obra.

· Partida 4º.1, correspondiente a los gastos de demolición, por importe de 3.000 €.

c.- Partidas que deben ser moderadas:

· Partidas 4.2 y 3, relativa a los costes de la construcción de la nueva vivienda. En este punto es cuando entra en juego la moderación de la indemnización que se ha estimado en este recurso. Siendo imprescindibles estas actuaciones para la realización de la nueva vivienda, resulta evidente que su ejecución supone una mejora de las condiciones de la vivienda de la que debe de responder también la propiedad, tal como se ha razonado anteriormente. Ante la imposibilidad de acudir a otros mecanismos más objetivos, este tribunal considera que es adecuada la reducción de esta partida en un 30 % de su valor por considerar que este es el porcentaje apropiado de la mejora que experimenta la propiedad por la nueva construcción. Por ello, se fija un valor para esta partida de 64.050 €.

43.- En resumen, el importe total del valor de la reconstrucción se fija en:

- la cantidad de 13.000 € por los gastos de desalojo,

- la cantidad de 21.000 € por los gastos de dirección facultativa y proyecto, a la que habrá que añadirle el 21 % IVA, lo que supone un total de 25.410 € y

- la cantidad de 64.050 € por la demolición y construcción de la vivienda nueva, cifra a la que habrá que sumarle el 14 % de gastos generales (8.967 €), el 6 % de beneficio industrial (3.843 €), lo que totaliza la cifra de 76.860 €. A esta última cifra se le incrementa el IVA al 21 %, lo que suma un total de 93.000,60 €.

La cifra total de la indemnización, suma de las anteriores partidas es la de 131.410,60 €.

Noveno: Costas de la primera instancia.

44.- El último motivo de apelación es el relativo a la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, que se establece en atención a que considera el juzgador de instancia que existe una estimación sustancial de la demanda. Entiende que existe una estimación parcial dado que se rechaza la indemnización solicitada relativa a los intereses abonados por el préstamo hipotecario, reclamando un importe mínimo de 42.128,61 €, así como el resto de los conceptos no cuantificados y reclamados en la demanda.

45.- La parte apelante se opone a este motivo al estar conforme con el contenido de la sentencia apelada al existir una estimación sustancial de la demanda, al estimarse la pretensión principal y desestimarse las accesorias o de menor entidad.

46.- Dicho motivo carece actualmente de objeto dado que, al reducirse el importe de la indemnización en la forma y cuantía determinada en el fundamento de derecho anterior, estamos en presencia de una estimación parcial de la demanda y por ello, aplicando el criterio del artículo 394.2 LEC, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. En todo caso, señalar que este tribunal no considera que se estuviese ante una estimación sustancial, como se señala por el juez a quo, dado que la cantidad reclamada por los intereses abonados por el préstamo hipotecario, y que se desestima en la sentencia apelada con acierto, no es una petición accesoria o secundaria, sino una petición principal acumulada y de gran importancia económica.

Décimo: Imposibilidad de ejecución del fallo.

47.- Finalmente se alega en el recurso la imposibilidad de ejecución del fallo por las circunstancias urbanísticas de la zona en la que se ubica la vivienda, pendiente de legalización. Ello implicaría que no todo el contenido de las cantidades incluidas en el informe del perito de la actora se podría incluir dentro de la indemnización.

48.- Sobre este aspecto se alega por la parte apelada que, siendo cierta la situación urbanística, habría que esperar a la fecha en la que se vaya a hacer la construcción y la concesión o no de la licencia de obras, por lo que no procede reducción alguna.

49.- En relación a estas alegaciones, este tribunal no va a anticipar ningún tipo de decisión, dado que ha sido planteada esta cuestión en un momento procesal extemporáneo. Confirmada la necesidad de construcción de la vivienda, sólo cuando se inicie la ejecución de esta sentencia y se aprecie la imposibilidad alegada por los motivos de naturaleza urbanística y sea puesta de manifiesto ante el juzgado de instancia, será cuando se pueda evaluar dicha imposibilidad y las soluciones que legalmente correspondan.

Undécimo: Costas de esta alzada.

50.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro y Dª Fátima, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en los autos de Juicio Ordinario nº 226/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución y por la presente acordamos que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Gema frente a don Genaro y doña Fátima, debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados a la construcción de una nueva vivienda, según detalle expresado en el informe del perito Sr. Pio, reduciendo el importe a abonar por los demandados a la cantidad de131.410,60 €.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.