Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 444/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 444/2018.-
SENTENCIA Nº 306/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª. Mª ANTONIA GAITÓN
REDONDO Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de VALENCIA, con
el nº 906/2015, por SOLAR SF S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. VALDEFLORES SAPENA
DAVO y dirigido por el Letrado D. JAVIER LOPEZ BUYE contra BANCO SANTANDER SA representado en esta
alzada por el Procurador D. CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, pendientes ante la misma en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 20 de VALENCIA, en fecha 23 de Mayo de 2017, contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Valdeflores Sapena Davó en nombre y representación de la mercantil Solar SF SL contra la entidad Banco de Santander SA sobre declaración de nulidad por error en el consentimiento del contrato swap o permuta financiera de tipos de interés concertado en fecha 20 de julio de 2009,con la retrocesión de las liquidaciones practicadas desde el inicio y devolución de las mismas a la actora por importe de 34734,50 euros,debo declarar y declaro la nulidad del contrato swap o de permuta financiera de tipos de interés referido por la existencia de error en el consentimiento esencial,relevante y excusable al tiempo de contratar,condenando a la demandada Banco de Santander SA a estar y pasar por dicha declaración,y a la restitución a la demandante de la cantidad de 34734,50 euros correspondiente a las liquidaciones negativas o cargos generados por dicho contrato,que se incrementará con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. Se imponen las costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Mayo de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Banco de Santander, SA se alza contra la resolución de primer grado y el auto que la aclara, que estima la demanda presentada en su contra por la representación procesal de Solar SF, SL, desestimando la excepción de caducidad de la acción y declarando la nulidad del contrato swap o permuta financiera de tipos de interés concertado en fecha 20 de julio de 2009 por error en el consentimiento, esencial, relevante y excusable, condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a la restitución, a la demandante, de la cantidad de 34.734,50 € correspondiente a las liquidaciones negativas o cargos generados por dicho contrato, incrementada con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y costas.

En cuanto a los motivos de impugnación los concreta la entidad demandada en el (1) Infracción del artículo 1301 en relación con los artículos 1.300, 1.261 y 1265 todos ellos del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, así como error en valoración probatoria ex art. 326 LEC; y (2) Infracción de los artículos 326, 348 y 376 LEC, y de los artículos 1.265 y 1.266 CC.

A ello se opone la representación procesal la actora, en defensa de la resolución recurrida, al entender que la misma es ajustada a derecho, tal y como se puede ver en su escrito unido a autos (f. 883 y ss.).

Así las cosas, a continuación procederemos a resolver todas y cada una de las cuestiones planteadas por la parte demandada.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos alegados por el apelante se denuncia la infracción del artículo 1301 en relación con los artículos 1.300, 1.261 y 1265 todos ellos del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, así como error en valoración probatoria ex art. 326 LEC, concretando dicho motivo, en primer lugar, en que lo que se alude en la demanda es a la nulidad radical por existir error en el consentimiento, aunque la resolución de primer grado, estima que lo que se está ejercitando es la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, no considerándola caducada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 CC.

Así las cosas, defiende el apelante que existe un error en el juzgador a la hora de fijar el dies a quo, al determinar que en 2011 la actora no sabía nada de las características del contrato y que no es hasta abril de 2015 cuando lo supo, y ello por cuanto que entiende acreditado que desde el 24 agosto de 2009 la actora tuvo pleno conocimiento de las liquidaciones negativas y por ende de las consecuencias negativas del contrato, entendiendo relevante que la propia sentencia exprese que en cuanto el demandante constató la realidad de lo que había firmado tuvo diversas conversaciones con empleados de la demandada. Es por ello por lo que defiende la recurrente que cuando se presentó la demanda el día 22 de mayo de 2015, habían transcurrido con creces los 4 años previstos en el artículo 1.301 CC y por tanto la acción estaba caducada.

Respecto al presente motivo, debemos compartir la tesis mantenida por la resolución de primer grado por cuanto que, como expresa, entre otras, la SAP de Valencia, sección novena, de 3 de julio de 2017, la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex art. 1301 CC).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato, se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009, Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art.

1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la acción , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La Sentencia citada de 12 de enero de 2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que, en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301 CC. Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo legal de cuatro años contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

No se desconoce, que la reciente STS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014, dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, introduce una duda respecto a cuál deba ser el día inicial cuando se ejercita la acción de anulabilidad de un negocio de adquisición de productos financieros complejos, si 'desde la consumación del contrato', como establece el art. 1301 CC, que es una norma vigente, o cuando 'el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto', como dicen la Sentencia del Tribunal Supremo citada y la posterior STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17, insistiendo en lo anterior (aunque esta segunda después argumenta que en el caso enjuiciado el plazo contado desde la consumación del contrato no había transcurrido).

Esta Sentencia de 3 de febrero de 2017 es susceptible de crítica pues el momento que fija como dies a quo (día inicial) para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento puede ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, lo que supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista (o de cualquier otro contratante; p.ej., piénsese en un contrato de compraventa con precio aplazado en el que el comprador puede darse cuenta del error antes de la consumación del contrato), y contravenir claramente lo dispuesto en el art. 1301, CC. Por ello, entendemos que debe seguir aplicándose el criterio legal y contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.

En materia de prescripción de acciones, debe partirse de lo establecido en el art. 1969 CC, según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. El precepto es muy claro; hay una norma general, que fija como día inicial para el ejercicio de toda clase de acciones cuando estas pueden ejercitarse (teoría de la actio nata, acción nacida: no puede comenzar a contarse los plazos de la prescripción en tanto no haya nacido la acción). Pero hay también una excepción a esa norma general, pues el artículo dice que cuando haya una disposición especial que establezca un criterio distinto habrá de estarse a esa otra disposición especial, como es el art. 1301 CC, que nos indica cuándo los interesados pueden ejercitar la acción. Y esto es lo que ocurre cuando del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se trata, si ese vicio consiste en error o dolo, pues en este caso el art. 1301, CC dispone que el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr 'desde la consumación del contrato', lo que significa claramente que a partir de ese momento puede ya ejercitarse la acción.

A lo anterior puede añadirse, tratándose de examinar la caducidad de la acción en contratos de swap, que resulta contradictorio entender en ocasiones que el hecho de haber pagado liquidaciones negativas no constituye actos de confirmación del contrato viciado (p.ej., STS de 3 de febrero de 2016, nº 19/15), especialmente en supuestos de contratos de swap 'encadenados' en los que ya en el primer contrato hubo liquidaciones negativas (p.ej., STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 6 de abril de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 235/2017 ; STS de 8 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 365/2017, relativa a cuatro contratos de swap encadenados, con liquidaciones negativas, siendo el primero de mayo de 2004 y el último de marzo de 2007, presentando la demanda en 2010, y la STS casando la sentencia de la Audiencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de los cuatro contratos), y considerar en otras que el hecho de percibir la primera liquidación negativa supone ser consciente del error padecido al contratar y computar a partir de esa primera liquidación negativa el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

Además, la práctica nos muestra que muchas veces el cliente aceptaba la posibilidad de que el contrato de swap pudiera tener liquidaciones negativas, porque entendía que se compensaban con las liquidaciones positivas que pudiera presentar, y el saldo a pagar o a percibir no era de importe elevado; lo que no aceptaba era que pudieran producirse unas liquidaciones negativas, para él, desproporcionadas con relación a las liquidaciones positivas (p.ej., STS de 1 de junio de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 344/2017, en la que precisamente el recurrente funda su error en el hecho de que contrató un tercer swap bajo la creencia de que por las condiciones ofrecidas no se producirían liquidaciones tan negativas como las que se habían generado con los dos primeros).

A lo que hay que añadir lo expuesto en la reciente Sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 19 de febrero de 2018, en la cual ha interpretado que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En el caso presente, dada la doctrina expuesta, entendemos que la consumación del contrato tuvo lugar el 22 de abril de 2015 (f. 139), fecha en la que se produjo la última de las liquidaciones negativas realizadas, y que por ende tenemos que tener como dies a quo, no pudiendo aceptar como tal el de la primera de las liquidaciones producidas según propone la entidad apelante.

En cuanto al día final para ejercitar la acción, sería el 22 de abril de 2019, por lo que teniendo en cuenta que la demanda se presentó el día 22 de mayo de 2015 (f. 2), declaramos que la actora ejercita la acción dentro del plazo legal, y no estaba caducada la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- En segundo lugar, denuncia la entidad apelante la infracción de los artículos 326, 348 y 376 LEC, y de los artículos 1.265 y 1.266 CC, centrando sus alegaciones en el hecho de que el juzgador de primer grado haya entendido la existencia de un error vicio en el consentimiento, y ello, según la recurrente, como consecuencia de una valoración errónea de las pruebas practicadas, afirmando que la prueba de la parte actora ha sido valorada de forma muy distinta a la de la demandada, dando pleno valor probatorio a la de la actora en detrimento de la de suya.

Respecto a la testifical, afirma el recurrente que la testifical del Sr. Jesús Ángel se deja sin efectividad por el hecho de la vinculación laboral del testigo con el banco demandado, siendo que es un testigo determinante por cuanto que es el que intervino en la fase de contratación en nombre del banco, no pudiendo, la relación laboral existente desvirtuar por completo sus manifestaciones, a lo que se añade que el testigo de la actora, el Sr. Juan Carlos , también está vinculado con ésta puesto que es empleado de Saclima Solar Fotovoltaica, SL, que es la empresa matriz del grupo al que pertenece la actora y además avalista del contrato declarado nulo, conteniendo, por tanto, la resolución de primera instancia una valoración probatoria desigual e injustificada, vulnerando el artículo 376 LEC.

En cuanto a la prueba documental y pericial, dice la entidad demandada que la interpretación de la misma, puesta en relación con las testificales hace al juzgador concluir que el contenido de los documentos no prueba el cumplimiento de los deberes de información; incidiendo en cuanto a la valoración de las periciales que no hay justificación para que el juzgador de primer grado concluya que la pericial de la demandada corrobora los criterios de la del perito de la actora.

Es por ello que la demandada denuncia una infracción de los artículos 1.265 y 1.266 CC en cuanto a la doctrina del error vicio en el consentimiento, al entender que los administradores de la mercantil actora lo son a la vez del grupo Saclima Solar Fotovoltaica, que es la que actúa como avalista en el contrato y que además era cliente profesional a efectos de la normativa MIFID, con lo que de ello no se puede colegir el perfil de ignorancia que la resolución apelada otorga a los administradores, de ahí la ausencia total de valoración al respecto de la excusabilidad del error en que se dice que incurrieron al contratar, siendo además que a los empresarios que administran una sociedad mercantil se les exige, por imperativo legal una diligencia mayor que la media.

Añade la recurrente que la sentencia tampoco a determinado que dicho error sea esencial, no operando la nulidad de manera automática en el caso de falta de información de un hecho futuro, desconocido y especialmente aleatorio, limitándose el juzgador de primer grado a presumir el consentimiento viciado ante la supuesta ausencia de información, siendo esta presunción completamente contraria a la necesaria acreditación de los elementos de juicio que llevan a declarar la existencia del error vicio en el consentimiento y el carácter restrictivo del vicio invalidante.

Ante la invocación de la recurrente respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos comenzar reiterando una vez más, que, cuando se alega error en la valoración de la prueba, es premisa conocida por todos que no cabe sustituir la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997); de modo y manera que siendo cierto que el Tribunal de alzada puede verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, a la postre, el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, -porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia- y, finalmente, tal clase de error tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Asimismo y en cuanto a la valoración de la prueba testifical recordar la doctrina jurisprudencial recogida en la SAP de esta sección de 28 de diciembre de 2016 donde se dijo al respecto: 'El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, por lo que la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 , 4 de febrero de 2016 y 28 de junio de 2012 entre otras). Estas reglas se han identificado, sin ánimo de exhaustividad, con las más elementales directrices de la lógica humana, con normas racionales, con el sentido común, con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana o con el razonamiento lógico, de ahí que la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, sólo podrá refutarse en cuanto que la ponderación llevada a cabo sea ilógica o disparatada, lo que aquí no ocurre.' Asimismo para apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta como dijimos en sentencia de esta sección del 26 de abril de 2018 ( ROJ: SAP V 1487/2018 ) recordamos citando el AAP, Valencia sección 6 del 04 de octubre de 2017 ( ROJ: AAP V 3306/2017 ) que: 'Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo. Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho. La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos. El resultado del resto de las pruebas. Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana. No está sujeta a reglas legales de valoración. El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'.

Y en cuanto a la valoración de la prueba documental, según el artículo 326.1 de la LEC 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, que se refiere a los documentos públicos (es decir, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, y de la fecha en que se produce esa documentación y personas intervinientes), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.' Y en cuanto a los impugnados en cuanto a su valor probatorio, deberán ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Partiendo de las premisas expuestas y respecto al perfil de los administradores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (rec. 958/2016), que reitera la doctrina expuesta en la de 13 de enero de 2017 (rec. 1900/2013) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, expone que: 'También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, sin que sea suficiente el que el administrador haya constituido empresas para venderlas y firmado contratos semejantes en los que tampoco se dice que hubiera sido informado de los riesgos.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.' 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

'La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).' Así las cosas, en el presente supuesto, y teniendo presente que la carga de la prueba respecto a los extremos alegados por el recurrente corría de su cuenta, al ser ella la que los alega ( art. 217 LEC), debemos concluir, como lo hace la resolución de primer grado, que no se dan, ni en la mercantil actora, ni en sus administradores, los requisitos que la jurisprudencia está exigiendo a fin de entender que poseen la capacitación propia de un profesional en el mercado de valores, puesto que en el presente caso se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, pues la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte demandada no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas, tratándose en definitiva de sustituir la valoración del resolvente de Instancia, por la propia, interesada y subjetiva valoración de la parte recurrente, puesto que no son suficientes las alegaciones vertidas al respecto en el recurso que estamos estudiando para poder contradecir las conclusiones a las que se llegan en la resolución de primer grado, no bastando, como dice el Alto Tribunal en la sentencia transcrita, que se puedan haber contratado otros productos aún similares, o que los administradores lo sean a la vez de otras mercantiles, sino que hay que acreditar una capacitación profesional en relación a los productos objeto de esta alzada y además que dicha capacitación sea la propia de un profesional en el mercado de valores.

Al respecto de la información proporcionada por la entidad bancaria, como expone la STS de 31 de octubre de 2018, a la que nos referíamos anteriormente, en este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, ya que la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo, con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero).

Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. No se trata de que el Banco Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Hay que entender que la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, puesto que no ha quedado acreditado que la iniciativa de la contratación partiera de los actores, siendo más bien lo contrario, de acuerdo al acervo probatorio obrante en autos, que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, como acertadamente defiende el apelante, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Respecto de la esencialidad del error dice la STS de 20 de enero de 2014 que '...Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado-. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

El error invalidante del contrato, como se ha dicho, ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Ahora bien, en el ámbito de la contratación bancaria la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (con remisión a la de 10 de enero de 2014), señala que: '...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' .

Partiendo de las anteriores consideraciones y para dar solución al presente motivo hay que partir de la base que en estos supuestos, tal y como avanzábamos anteriormente, la carga de la prueba pesa sobre la entidad financiera, y así lo ha corroborado, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (rec. 137/2016) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, en la que se concluye que 'frente a lo que dice la entidad apelante, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. El cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la declaración de los empleados del banco que niegan que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés cuando no se ha acreditado que se proporcionara información precontractual ni se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Frente a esta ausencia de prueba no puede presumirse que el administrador de la entidad debiera estar informado ni por su formación ni por su actividad profesional.' Asimismo y sobre las declaraciones testificales, y la denuncia en cuanto a la valoración que sobre las mismas hace el juzgador de instancia, hay que poner de manifiesto que, cuando de pruebas personales se trata, por el principio de inmediación es el resolvente de primer grado quien se encuentra en mejores condiciones para su valoración, por lo que si no se ofrece argumento alguno como tal para poder justificar la procedencia de su alteración, o si no se introduce o remarca algún elemento objetivo que permita cuestionar debidamente su pertinencia, se desvanece toda posible justificación de su revocación.

Y respecto a las periciales, ante la existencia de varios informes, en nuestro caso el aportado por la actora (f.

186 y ss.) y el presentado por la demandada (f. 473 y ss.) el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto la STS de 28 mayo 2012, recurso 1116/2009, expone que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS de 27 de abril del 2012, recurso 1663/2009. Motivación que entendemos adecuada en el presente supuesto sin que las alegaciones al respecto vertidas en el escrito de apelación, sean suficientes como para poder desvirtuar lo concluido por el juzgador de primer grado.

En consecuencia de lo expuesto, no podemos acoger el presente motivo de apelación, puesto que, como es de ver, siendo la carga de la prueba para la entidad financiera, sobre que la información, contractual y precontractual, fue correcta y ponderada con la complejidad del producto; complejidad que la demandada pone en tela de juicio, pero que es pacífica la jurisprudencia la que califica estos contratos como complejos, lo que puede claramente objetivarse desde la lectura de los mismos hasta la dinámica de éstos; entendemos que dicha información no fue suficiente, no quedando suplida dicha deficiencia con las explicaciones, que según la recurrente, ofreció el Sr. Jesús Ángel , y que fueron correctamente analizadas por la resolución de primer grado, no pudiendo obligarse al cliente, como pretende el apelante, a que pregunte lo que no entienda si no conoce sobre que extremos hacerlo, por lo que no puede excusar la entidad bancaria sus obligaciones con la actuación de los apelados, puesto que como se deduce de la jurisprudencia transcrita, se requiere una actuación del banco complementaria a la mera entrega de una documentación, y además dicha información ha de ser ofrecida con la antelación suficiente ( STS 31 de octubre de 2018), cosa que no queda aquí acreditado que se hiciese, no bastando, como dice el Alto Tribunal, con una mera ilustración sobre lo obvio, siendo lo determinante, no solo que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia en fecha 23 de mayo de 2017, y el Auto que la aclara de 27 de octubre de 2017, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 906 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.