Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 606/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33004 41 1 2017 0004849
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000691 /2017
Recurrente: Primitivo
Procurador: MARIA CARMEN PEREZ GARCIA
Abogado: MARIA ESTHER TELEÑA VEGA
Recurrido: Sara
Procurador: MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ
Abogado: PALOMA ALVAREZ FIDALGO
MINISTERIO FISCAL (Rf.- 761/18)
S E N T E N C I A 306/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a once de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 691/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 606/2019, en los que
aparece como parte apelante Primitivo , representado por la Procuradora MARIA CARMEN PEREZ GARCIA,
bajo la dirección letrada de MARIA ESTHER TELEÑA VEGA, y como parte apelada, Sara , representada por la
Procuradora MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, bajo la dirección letrada de PALOMA ALVAREZ FIDALGO,
y asimismo, es parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTON
GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia 236/18 con fecha 17 de diciembre de 2018, en el procedimiento MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 691/2017 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Primitivo frente a Sara y en consecuencia acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada por este Juzgado el 30 de julio del 2004, en el único sentido concerniente a extinguir la pensión alimenticia a favor de su hijo Pedro Jesús . Sin imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 11 de febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de 30 julio 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 acordó, con relación a los tres hijos habidos de la relación de pareja entre Don Primitivo y Doña Sara , atribuir su guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, estableciendo una pensión alimenticia a cargo de este último en la cantidad mensual equivalente al 12% de sus ingresos netos para cada uno de ellos, con un mínimo de 120 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

En la presente demanda de modificación de medidas Don Primitivo viene a solicitar la extinción de la guarda y custodia y de las visitas con relación a su hijo Pedro Jesús (21 años de edad a la fecha de la demanda) al tener vida independiente; la extinción de la guarda y custodia, visitas y reducción de pensión alimenticia con relación a la hija mayor de edad Melisa (19 años de edad) fijando una pensión de subsistencia de 60 euros mensuales; así como la reducción de la pensión alimenticia a la hija menor de edad Noelia (15 años de edad) fijando una pensión de subsistencia de 60 euros mensuales.

La Sentencia de 17 diciembre 2018, tras constatar el acuerdo entre las partes con relación a la modificación solicitada para el hijo Pedro Jesús , razona que no se advierte cambio sustancial en la capacidad económica del padre, resultando incluso mejorada al liberarse de la pensión que hasta ahora venía a Pedro Jesús , motivo por el que acuerda rechazar la reducción de la pensión alimenticia para las hijas Melisa y Noelia .

En el recurso de apelación presentado por Don Primitivo se alega primeramente que no resulta admisible trasladar la situación económica que presentaba en el año 2004, por tratarse de meras suposiciones, a la actualidad, pues frente a los ingresos líquidos que percibía entonces de 452,79 euros ahora dispone tan solo de una pensión de la S.S. por incapacidad permanente total por importe de 396,60 euros mensuales. Se añade a lo anterior que el apelante presenta en la actualidad un empeoramiento de su estado de salud, y además que está siendo sostenido económicamente por su familia (madre y hermano) quienes le proporcionan alojamiento y dinero para su manutención y vestido. Finalmente se alega que la Sentencia omite cualquier consideración a la situación económica de la madre así como que fija una pensión de igual importe para la hija mayor de edad que para la menor, infringiendo con ello el art. 93-2 y 142 C.Civil.



SEGUNDO : En la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio Don Primitivo declara que si bien tiene reconocida la incapacidad para su trabajo como camarero, sigue colaborando en el bar de su hermano a quien ayuda en ocasiones pero sin cobrar una nómina por ello, señalando seguidamente que tanto su hermano como su madre le ayudan económicamente, y que todas las comidas las hace en el bar y reside en la vivienda de su abuela paterna, por lo que no tiene que soportar gasto alguno por manutención y vivienda, situación que es idéntica a la que existía en la fecha en que se dictó la Sentencia de divorcio. Esta versión es corroborada en la prueba testifical por su hermano Marcelino y por su madre, afirmando esta última que es ella quien abona realmente la pensión alimenticia a sus nietas. Por su parte la hija del apelante, Melisa , declara en la prueba testifical que ve con frecuencia a su padre trabajando en el bar en tareas tales como servir las mesas, vistiendo el uniforme de ese establecimiento.

Finalmente la esposa, Doña Sara , responde en el interrogatorio que ella vive en un piso de alquiler por el que paga 450 euros mensuales, a los que hay que sumar otros 60 euros de agua y luz, y 23 euros de gastos. Expone que estuvo desempleada durante un año, cobrando una prestación por desempleo de 507,99 euros mensuales, pero ahora tiene un contrato de 6 meses como cocinera, percibiendo además una ayuda pública para el alquiler de la vivienda, añadiendo que a sus hijas les han concedido becas en algunos años y en otros no.

Pues bien, del conjunto de datos expuestos esta Sala comparte la misma conclusión alcanzada por la Sentencia apelada. La situación económica Don Primitivo no solo no se ha visto empeorada con relación a la que disfrutaba en el año 2004 sino que incluso ha mejorado, pues aún admitiendo que la cantidad que ahora percibe por su pensión de incapacidad es algo inferior a los ingresos que disponía entonces (56,19 euros mensuales menos), ello se ve compensado al no tener que afrontar en la actualidad el sustento alimenticio del hijo mayor Pedro Jesús (120 euros mensuales). Por otra parte el importe fijado en la Sentencia del 2004 para la pensión alimenticia se sigue acomodando a la situación económica de Don Primitivo , quien tiene cubiertos todos sus gastos de alimentación y vestido, sin que se tampoco pueda invocar para obtener su minoración los ingresos que percibe Doña Sara pues, como arriba se ha expuesto, su capacidad sigue siendo precaria para poder atender a las dos hijas que viven en su compañía.



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Primitivo frente a la Sentencia de 17 diciembre 2018, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.