Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 271/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00306/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000271/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA

En OVIEDO, a treinta de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 283/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 271/20, entre partes, como apelante y demandante DON Sabino, representado por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Félix Guisasola Entrialgo, y como apelada y demandada ANSELRIA 2017, S.L., representada por la Procuradora Doña Cristina Fernández Carro y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Rodríguez Tejón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda ejercitada por la aquí parte inicialmente demandante, Sabino ( NUM000), y que ABSUELVO a la aquí parte demandada, 'Anselria 2017, S.L.' (B74421751), de las pretensiones objeto de esta Litis que frente a la misma se formulan de contrario como objeto de este litigio.

Que ESTIMO la demanda reconvencional o reconvención ejercitada por 'Anselria 2017, S.L' (B74421751) frente a Sabino ( NUM000), y que DECLARO que la cantidad pagada por aquella como precio del contrato de compra venta de autos, formalizado en escritura pública notarial de fecha 17 de febrero de 2017, fue el de cuatrocientos mil euros.

Con imposición de las costas a la parte inicialmente demandante, después reconvenida.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Sabino, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por don Sabino contra la sociedad Anselria 2017, S.L. En aquella demanda se exponían, sintéticamente expuestos, los siguientes hechos: 1º Don Sabino era propietario de un edificio de cuatro plantas en el puerto de Avilés de más de 1300 m2 de superficie y un valor de tasación superior al millón de euros. 2º En febrero de 2015 la citada persona celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el citado inmueble. El principal del préstamo ascendía a 230.000 euros de principal y se establecía un interés del 15% y un plazo de un año, debiendo el prestatario amortizar un solo pago en febrero de 2016 por importe de 264.500 euros. 3º El prestamista inició un procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Avilés. Para hacer frente a la deuda el demandante y su madre, doña Ana, iniciaron gestiones para solicitar otro préstamo con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble en la Caja Rural de Asturias, figurando como prestataria la sociedad la sociedad Blutastur, S.L, que les fue finalmente denegada. 4º Un empleado de la Caja Rural, no obstante, les puso en contacto con don Augusto que estaría dispuesta a financiar la operación mediante un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble, alcanzando las partes un acuerdo. No obstante, en el último momento el prestamista comunicó al actor que la operación se instrumentaría como una compraventa del edificio por una sociedad constituida a tal efecto, Anselría 2017, S.L.', por el precio de la deuda a la que el prestatario tenía que hacer frente más 'una serie de beneficios' y a la vez se reconocía a favor de una sociedad administrada por la madre del vendedor un derecho de opción de compra sobre la totalidad de las participaciones de la sociedad que compraba e! inmueble en el plazo de un año. De esta forma: A.- Se constituyó con fecha 23 de enero de 2017 por don Augusto constituyó la entidad mercantil 'Anselria 2017, SL, siendo el citado don Augusto titular del 100% del capital social y ostentando la condición de administrador único. B.- con fecha 17 de febrero de 2017 se otorgó contrato de compraventa por el que Anselria 2017; SL compraba el inmueble por un precio de 400.000 euros, cantidad que se hacía efectiva por el comprador de la siguiente forma, 279.625 euros mediante transferencia bancaria a favor del anterior prestamista; 30.375 euros mediante transferencia bancaria a favor de abogado de éste como abono de las costas procesales devengadas por la ejecución hipotecaria; y 90.000 euros mediante cheque bancario que en el acto de la firma, si bien dicha suma nunca fue entregada al demandante. Y C, el mismo día 17 de febrero de 2017 don Augusto, en representación de la sociedad Anselría 2017, SL suscribe con la madre del actor, doña Ana, actuando ésta en representación de 'Lumirromen, SL' un contrato de opción de compra de la totalidad de las participaciones sociales de Anslería 2017, SL, estableciéndose un plazo de un año y un precio de venta de doscientos cinco mil euros. Con posterioridad se inscribió a favor de Caja Rural de Asturias garantía hipotecaria para responder de la suma de 240.000 euros.

En la demanda se razonaba que el contrato debe calificarse como venta en garantía o compraventa simulada, por lo que debía ser declarada su nulidad e ineficacia. Por ello, en la súplica de la demanda solicitaba alternativamente: 1º Se declarara la nulidad e ineficacia, por simulación, del contrato de compraventa de fecha 17 de febrero de 2017 y como consecuencia se restituyese al actor la condición de titular dominical de la finca libre de cargas, abonando a la demandada la suma de 310.000 euros que le habían sido efectivamente entregados para liberar el inmueble de la ejecución hipotecaria, condenándose a la entidad demandada a reintegrar al actor los importes percibidos en concepto de rentas concernientes a los locales sitos en el edificio desde que simuló adquirir la propiedad del inmueble. Igualmente pedía la nulidad del asiento registral motivado por la compraventa, quedando la finca a nombre del actor y libre de cargas; 2º De forma alternativa solicitaba se declarara que la suma de 310.000 euros abonada por la demandada al momento de formalizar el contrato de compraventa se había transferido a los acreedores anteriores para liberar la finca litigiosa de la ejecuci6n que pendía sobre ella y que el otorgamiento de la escritura de compraventa a favor de la demandada, lo fue exclusivamente para garantizar la devolución del préstamo de 310.000 euros más intereses o beneficios, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que otorgase a su cargo escritura pública de compraventa de la finca libre de cargas a favor del demandante, previo pago de este a la entidad demandada de la suma de 310.000 euros y condenando a la demandada al pago al actor de todos los importes percibidos en concepto de rentas concernientes a los locales sitos en el edificio litigioso desde que el otorgamiento del contrato de compraventa hasta la fecha en que restituya la posesión del inmueble.

En la contestación a la demanda la sociedad Anselria 2017; SL expone que el demandante ofreció en venta el inmueble por medio de diferentes intermediarios y un precio de 400.000 €, para pagar la deuda que mantenía con el prestamista Sr. Domingo y con su abogado (310.000 € a ambos) y quedarse adicionalmente con 90.000 €. Dicha oferta le fue traslada al Sr. Augusto por el director de la oficina de Caja Rural, informando de que el propietario del inmueble recibía rentas de casi 9.000 € mensualmente por el arrendamiento de los locales situados en el bajo, lo que permitía liquidar deudas y obtener de paso un dinero extra. El Sr. Augusto decidió comprar el inmueble, pero, por consejo de su asesor fiscal, dado que existían rendimientos por arrendamientos que ajenos a su actividad profesional, constituyó al efecto la sociedad Anselria 2017, S.L.', que sería la compradora. El Sr. Augusto aportó 163.000 € para efectuar la compra y financió el resto con un préstamo con garantía hipotecaria de 240.000 €. Días antes de que llegara el momento de otorgar la compraventa, la madre del actor le pidió al Sr. Fulgencio que le diese a una nueva sociedad de la que era administradora, Lumirromen, S.L., la opción de poder adquirir el 100% de las participaciones sociales de Anselria 2017 S.L., a lo que accedió, fijando un plazo de un año y precio de 205.000 €, lo que suponía para la compradora acceder a la financiación obtenida de Caja Rural (240.000 €), que le había sido denegada a aquélla. El día diecisiete de febrero de dos mil diecisiete se otorgó el contrato de compraventa, pagando el precio mediante transferencia para saldar las deudas a los acreedores del actor, cancelando las cargas, y se entregó por el Sr. Notario el cheque de 90.000 € al demandante. Igualmente se firmó documento privado de opción de compra de las participaciones sociales de Anselria 2017 S.L. a favor de una tercera sociedad ajena al actor. En orden a los motivos que le llevaron a comprar el inmueble, expone que lo compraba movido por los buenos alquileres que aparentemente tenía y por las facilidades que tendría por su profesión, ingeniero de minas, para acometer en su día la rehabilitación, pero accedió a dar una opción de compra a un tercero con la que, al menos, obtendría si la ejerciera una cierta ganancia. No obstante, surgieron entre las partes posteriormente desavenencias al no recibir las rentas indicadas por los locales, mientras que sostiene que fue otra persona la que ejercitó la opción de compra reconocida y lo hizo fuera de plazo, por lo que no accedió a la misma, lo que motivó que, de forma simultánea a la demanda que da vida al presente juicio, Lumirromen, S.L. ejercitara acción con la pretensión de que se declarara bien hecha la opción de compra de las participaciones sociales de Anselria 2017 S.L.

Se razona en la contestación a la demanda que no hubo un préstamo encubierto a través de una compraventa simulada, ni se trataba de garantizar ninguna deuda comprando un bien al actor y devolviéndoselo cuando pagara, dado que no la sociedad demandada no era acreedora del actor y la opción era a una sociedad distinta. Por el contrario, defiende que existió una verdadera compraventa, acuerdo de voluntades acompañado de la 'traditio' y posesión efectiva del bien a título de dueño, formulando demanda reconvencional por la que interesaba se declarara que el precio pagado por Anselria 2017 S.L.' por la compra del inmueble ascendió a 400.000 euros.

La sentencia dictada por el Juzgado desestima la demanda al considerar que la parte demandante no había probado la falta de causa o el carácter ilícito de la causa del contrato de compraventa, ni tampoco el destino del precio percibido por el vendedor. Y finalmente, estima la demanda reconvencional, declarando que el precio establecido en el contrato de compraventa ascendía a la cantidad señalada, totalmente percibida por el vendedor. Contra dicha resolución, reproduciendo los términos de la demanda, formula recurso de apelación el Sr. Sabino, en el que interesa la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-La demanda se funda en la existencia de un pacto comisorio, al considerar que la construcción jurídica a la que se acudió en este caso suponía la atribución al acreedor, prestamista o financiador de la operación, de la facultad de apropiarse el bien dado en garantía, pacto no admisible al amparo del artículo 1255 CC en relación con el art. art. 6.4º CC. La jurisprudencia ha reconducido a dicha solución aquellos supuestos en los que la transmisión de propiedad en función de garantía se instrumenta por un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada.

No obstante, con carácter previo a analizar si la estructura negocial empleada constituye un pacto comisorio, no puede soslayarse que de la demanda y contestación a la misma se advierte sin dificultad que las partes utilizaron de forma simultánea tres instrumentos: una escritura de compraventa, un préstamo hipotecario con una entidad bancaria y una opción de compra de las participaciones sociales de la mercantil adquirente. En la tesis de la demanda, se trata de contratos coligados, dado que se trata de contratos distintos, pero buscados globalmente por las partes como un todo. Aquella única función negocial determinaría, en la versión mantenida en la demanda, que se trata de una unidad jurídicamente orgánica e interrelacionada, por lo que el cuestionamiento de la validez deben extenderse a todos su componentes.

En la demanda se solicita la nulidad del contrato de compraventa, pero también la cancelación de la inscripción de la hipoteca que garantizaba el préstamo hipotecario posterior y que se declarara que el demandante es propietario del bien hipotecado. Y a partir de la misma tesis contenida en la demanda es indudable que las consecuencias pretendidas en la demanda afectarían a los restantes contratos integrados en aquella unidad, dado que se produciría el vaciamiento del objeto de la opción de compra concedida a Lumirromen, S.L., pues ambas partes en litigio mantuvieron que la citada opción no era sino el instrumento de transmisión de la propiedad del edificio a favor dicha sociedad. En suma, no fue controvertido que existía una transmisión efectiva de la propiedad del titular del inmueble don Sabino a favor de Lumirromen, SL, que quedaría sin efecto en el supuesto de estimación de la demanda. Por ello no pueden segmentarse el estudio y pronunciamiento sobre los distintos instrumentos jurídicos empleados por las partes, máxime cuando consta que Lumirromen SL promovió demanda con objeto de que declarase bien ejercitado el derecho de opción. No se trata ésta de una ulterior transmisión del inmueble, derivada del derecho que se arrogaba el comprador, sino la consecuencia unitaria del conjunto de contratos que se instrumentalizan en una única operación. Es más patente tal circunstancia respecto del derecho de hipoteca, pues en la demanda directamente se interesa la cancelación de la inscripción, con la consiguiente pérdida de la garantía, sin dirigirse contra el acreedor hipotecario.

Por ello resulta necesario apreciar la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario dado que resulta necesario vocar a la Litis tanto a Caja Rural de Asturias, como a Lumirromen, SL, pues a ambos afecta la decisión que aquí se tome. La jurisprudencia ha señalado que la apreciación de la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal solamente se extiende cuando se hubiera omitido dirigirse contra aquellas personas que pudieran verse afectados por la sentencia de modo directo, esto es, aquéllos que puedan ser alcanzados por los efectos de la extensión de la cosa juzgada por ser la misma la relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración. Y, en sentido contrario, que no resulta de aplicación respecto de aquellos terceros a los que los efectos de la sentencia alcancen indirectamente, de modo reflejo o por simple conexión. Establece el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa», supuesto que ha de apreciarse en el presente caso, en el que concurre, en la tesis que da vida a la demanda, una inescindibilidad de relaciones jurídico materiales antes aludidas, todo ello sin perjuicio del pronunciamiento que la sentencia que ponga fin al procedimiento haya de efectuar respecto de las pretensiones deducidas en la demanda. Y ello porque en el presente caso, como se ha razonado anteriormente, se configuraba el pacto comisorio a partir de la opción de compra realizada a un tercero, señalándose que 'si no se ejercitara la opción de compra (...) se consumaría definitivamente la transmisión de la propiedad de la finca objeto de compraventa a la prestamista.'

En el trámite de alegaciones que en esta alzada se realizó sobre la procedencia de apreciar la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, la parte demandante expuso que Caja Rural de Asturias y Lumirromen, SL no eran interesados en la relación jurídica litigiosa y que la compraventa cuya nulidad se solicitaba era ajena a la entidad prestamista y a la optante, de forma que la sentencia que se dictara no podría afectarles, ni se conculcaría el derecho a ser oído en el juicio. Tal afirmación resulta llamativa, por cuanto en la súplica de la demanda, que se reitera en el recurso de apelación se solicita expresamente la cancelación de la hipoteca que garantizaba el préstamo concedido a la compradora para adquirir el bien. Pero tampoco se alcanza a comprender el sentido de afirmar la falta de interés del optante cuando la construcción de la demanda parte de la existencia de un pacto comisorio precisamente por la concesión de la opción a aquella sociedad como forma de recuperación de la titularidad formal bien. La afirmación que ahora vierte el recurrente es notoriamente contradictoria con la tesis que fundamenta su pretensión, la cual, de seguir su criterio, se convertiría en inviable. Con mayor acierto, pero con igual suerte, la parte recurrida pone el acento en el primer apartado de la súplica de la demanda, razonando que se trataría de una condena a restituir la condición dominical, obligándose el vendedor, con la restitución del precio, a la cancelación de la carga hipotecaria. Pero la citada es una reconstrucción de lo pedido, al omitir que en el apartado segundo de la súplica de la demanda, no sujeto a ningún condicionante, se interesa: 'se decrete la nulidad del asiento registral motivado por virtud de la compraventa a favor de 'Anselria 2017; S.L.' con fecha 17 de febrero de [sic], quedando la finca litigiosa -registral núm., NUM001 del Registro de la Propiedad num. 1 de Avilés- a nombre del actor y libre de cargas', lo cual ha de relacionarse igualmente con las múltiples referencias que se hacen en la demanda a la intervención de dicha entidad financiera y a la interposición por el demandante de una querella criminal frente al empleado de la misma que intervino en la operación.

Tampoco pueden compartirse los argumentos expresados por la parte recurrida respecto de la sociedad optante, de la que parece insinuar, pero no afirma, una misma identidad real con el vendedor, al referir que actúa bajo la misma representación procesal que el recurrente y que era conocedora del proceso, por cuanto promovió la suspensión del juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Oviedo para declarar ejercitada la opción de compra 'en espera de que concluya éste', añadiendo que la opción concedida a Lumirromen era sobre Anselría 2017, SL y no sobre el inmueble. Pero al respecto debe decirse que no existe coincidencia en las personas del vendedor y la optante y la diferenciación entre la opción sobre las participaciones sociales y la titularidad del bien no resulta relevante cuando en la tesis de la demanda, no combatida en este punto por la parte demandada, las dos operaciones buscaban la efectiva transmisión de la propiedad del edificio del demandante a dicha sociedad, la cual quedaría sin efecto en el supuesto de estimación de la demanda.

Ciertamente, el párrafo segundo del art. 227.2 LEC y el apartado segundo del art. 240 LOPJ establecen que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. En relación con tal previsión, el auto del TC 282/2006 de 18 de julio señala en relación con la restricción de las posibilidades de actuación del Tribunal en la fase de recurso y en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que éste no convierte al juez en garante absoluto del orden procesal y de los derechos fundamentales, imponiéndole el deber de reparar sus vulneraciones de oficio, al margen de los requisitos y procedimientos legalmente establecidos. Por ello, la carga impuesta a la parte de alegar en vía de recurso la nulidad de las actuaciones para que ésta pueda ser declarada no constituye un obstáculo o traba arbitrario o desproporcionado que implique un riesgo de inefectividad de la tutela judicial suficientemente relevante para convertir en constitucionalmente inaceptable la opción del legislador. Pero si ello es el fundamento de la limitación de actuación del Tribunal, parece claro que no puede predicarse la constricción a los términos del debate, con soslayo de la infracción procesal cuando ésta produce indefensión no a dicha parte al que la Ley impone la carga de alegarlo en su recurso, sino a un tercero, que puede resultar afectado por el pronunciamiento sin haber sido oído. Y es que resulta claro que no puede supeditarse a tal alegación la apreciación de la necesidad de que se dirija la demanda frente al acreedor hipotecario cuando una de las específicas peticiones contenidas en la demanda se concreta precisamente en la cancelación de la inscripción de la hipoteca.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio), y viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril, 664/2012, de 23 de noviembre y 672/2017, de 15 de diciembre). Señala la penúltima de dichas sentencias y reitera la última que la superación de la fase de la audiencia previa «no produce un efecto taumatúrgico», pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio.

Consecuencia de lo anteriormente razonado es la necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas desde la audiencia previa, momento procesal al que deben retrotraerse éstas, a los efectos previstos en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal determina que no se haga imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- Apreciar de oficio la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, lo que determina laNULIDADde las actuaciones realizadas en el juicio ordinario nº 283/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo desde el momento de celebración de la audiencia previa, incluyendo la sentencia dictada con fecha tres de febrero de dos mil veinte, reponiendo las actuaciones a dicho momento procesal para que la parte demandante pueda en el plazo legal constituir el debido litisconsorcio pasivo necesario conforme el art. 420 LEC, dirigiendo la demanda frente a Caja Rural de Asturias y Lumirromen, S.L..

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose decretado la nulidad de actuaciones, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.