Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 223/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00306/2020

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 306/2020.

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

En la ciudad de Ávila a 14 de Julio de 2020.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 42/2019 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 1 DE ARÉVALO (AVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM 223/2020, entre partes, de una como recurrente Dª. Nuria y D. Camilo representados por el Procurador D. JOAQUÍN PABLO PÉREZ GÓMEZ dirigidos por el Letrado D. PABLO CASILLAS GONZÁLEZ, y de otra como recurridos D. Clemente y Dª. Sagrario, representados por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y dirigidos por la Letrada Dª. GEMA BUSTILLO MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JAVIER GARCIA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 28 de Febrero de 2020, cuya parte dispositiva dice: 'Que debía absolver y absuelvo a D. Clemente y Dª Sagrario, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tabanera Tejedor de todos los pedimentos de la demanda. Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron Dª. Nuria y D. Camilo el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sala, por Providencia de fecha 25 de Junio de 2020, se ordenó formar rollo, designándose magistrado Ponente D. Miguel Ángel Callejo Sánchez, sometida la sentencia a deliberación y votación conforme al art. 253 LOPJ no se llegó a acuerdo sobre el contenido de la misma. Al no haber sido posible dicho acuerdo se posó a la preceptiva votación y al no existir conformidad del Magistrado Ponente con el voto de la mayoría, se procedió conforme al artículo 206 de la L.O.P.J. por el Magistrado Ponente a declinar la redacción de la resolución, correspondiendo por turno asumir la redacción de la sentencia al Sr. Magitrado y Presidente D. Javier García Encinar, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala en esta Sentencia. Por el Magistrado Ponente se formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Dña. Nuria y D. Camilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda sobre acción negatoria de servidumbre de medianería, invocando como motivos de apelación, en primer lugar, incongruencia omisiva por cuanto, se afirma, en la demanda rectora, además de la acción negatoria de servidumbre, se ejercita una acción declarativa de dominio que no ha sido resuelta por el Juzgador de Instancia cuando ha de ser analizada y resuelta por los Tribunales, máxime cuando la misma es imprescindible para resolver sobre la acción negatoria de servidumbre de medianería y la consiguiente petición de condena; en segundo lugar, invoca error en la apreciación de la prueba por considerar que la parte actora y hoy recurrente ha aportado pruebas claras e inequívocas de que la pared objeto de litigio es privativa, mientras que por la parte demandada y recurrida no se ha practicado prueba alguna que acredite que la pared sea común; como tercer motivo de apelación, invoca incongruencia extra petita porque en la contestación a la demanda se alegó, como elemento defensivo, el carácter medianero de la pared objeto de litigio, pero no se ejercitó la correspondiente demanda reconvencional, y aunque en el fallo de la sentencia no se contiene ningún pronunciamiento expreso sobre la hipotética servidumbre de medianería, en atención a la desestimación íntegra de la demanda y a los fundamentos en que se sustenta la misma, a la par que queda sin resolver la acción declarativa de dominio, quedaría configurada dicha servidumbre; en cuarto lugar, alega infracción de ley, por inaplicación o incorrecta aplicación de los Arts. 348 y ss Cc., así como de los Arts. 530, 571 y demás concordantes del mismo texto legal y de la jurisprudencia que los interpreta.

SEGUNDO: La presente litis tiene como sustrato fáctico la compra por los demandantes, el día 19 de enero de 1.979, mediante contrato privado de compraventa, de un solar de 661 m2 de superficie, al sitio Carretera de DIRECCION000, hoy nº NUM000 de la C/ DIRECCION000, en el término municipal de Tiñosillos, que tiene como viento norte el nº NUM001 de la misma calle, propiedad de los demandados, y que habría sido inicialmente cercado por aquellos en la colindancia con una pared construida sobre terreno de su exclusiva propiedad, siendo así que, posteriormente, sobre dicha pared de cerramiento, apoyándose sobre parte de ella, llevarían a cabo, a su costa y cargo, la total construcción de un edificio que fue objeto de la pertinente escritura de obra nueva. En la demanda rectora se afirma que los demandados han construido un cobertizo cuya cubierta o tejado y vigas o elementos de construcción han apoyado o introducido, sin consentimiento de los actores, en la pared litigiosa. Igualmente, los demandados vienen depositando juntos o pegados a la pared litigiosa, en toda su extensión y tanto dentro como fuera de dicho cobertizo, materiales de obra, leña y otros objetos, sin consentimiento y/o contra la voluntad de los demandantes, originando con ello daños y humedades en la citada pared.

TERCERO: Respecto a la incongruencia omisiva imputada a la sentencia de instancia, cabe señalar que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del Art. 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de junio de 2.009, de 26 de marzo de 2.008, de 6 de mayo de 2.008)-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de octubre de 2.006, 17 de noviembre de 2.006 y 13 de diciembre de 2.007).

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TC ( SSTS de 27 de junio de 2.011, 30 de junio de 2.011, 26 de mayo de 2.011, 26 de octubre de 2.011, entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el Art. 24 de la Constitución.

Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas». De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre, y 241/2015, de 6 de mayo), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan)'.

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. La recurrente no ha cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215. 2 Lec, que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre los pronunciamientos pretendidamente omitidos, por lo que la cuestión no sería abordable en la segunda instancia, por lo que el primero de los motivos de apelación es desestimado.

CUARTO: Pero es que, además, en relación al pretendido ejercicio en la demanda rectora de una acción declarativa de dominio, profusamente argumentado en el escrito de recurso en un esfuerzo merecedor de mejores empeños, y respecto de la cual se invoca el vicio de incongruencia omisiva abordado en el ordinal anterior, cabe señalar que tal acción, a diferencia de lo que se postula, no fue objeto de ejercicio en la demanda rectora. En efecto de una somera y simple lectura de la misma se extrae que en la misma se ejercitó única y exclusivamente una acción negatoria de servidumbre de medianería, tal y como se recoge expresamente en su encabezamiento, en los fundamentos de derecho y en su suplico, sin que se postulase en ningún momento pronunciamiento expreso alguno en relación a una acción declarativa de dominio ni se la citase entre los fundamentos de derecho, más allá de una cita genérica del Art. 348 Cc pero relacionada con el principio de libertad de los fundos y con la presunción de que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes, esto es, sin introducir la controversia dominical como objeto de la litis, siendo en el escrito de recurso de apelación cuando, por primera vez, se menciona y pretende erigirse en caballo de batalla dicha acción.

Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la Lec), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso y, por ende, expulsar de todo el debate litigioso cualquier consideración relativa a la acción declarativa de dominio extemporáneamente deducida en la alzada.

QUINTO: Delimitado así el objeto de debate, desde el principio debe anunciarse el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, aunque no por argumentos estrictamente coincidentes con los mantenidos en aquella.

Pues bien, siendo éste el caballo de batalla de la litis, procede examinar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción ejercitada. Según la jurisprudencia, tales son, en primer lugar, que el actor justifique se derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente y, en segundo término, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundada en una servidumbre constituida o adquirida por cualquiera de los modos admitidos en derecho (AP Toledo de 25 de junio del año 1.997 y STS de 13 de junio de 1.998, entre otras)). Y la prueba del dominio y de la perturbación por parte del actor puede realizarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho y no sólo mediante la aportación de un título escrito o documento en sentido formal.

Comenzando por el segundo de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, se han de examinar los fenómenos perturbadores objeto de examen en la presente litis.

Así, en relación al cobertizo recientemente construido por los demandados, resulta de la prueba pericial practicada en autos que no apoya ni se sirve de la pared litigiosa en forma alguna, por cuanto cuenta con elementos propios de sustentación completamente ajenos a la misma sin que la existencia del mismo se aproveche del muro, por lo que no determina perturbación ni intromisión alguna merecedora de amparo. A ello no es óbice la existencia de una especie de junta o sellado entre el final de la cubierta de dicha construcción y el muro litigioso, por cuanto tal no es elemento portante o sustentador sino que su único destino es evitar la filtración de aguas pluviales por el espacio de separación entre ambos elementos constructivos, siendo así que la lógica indica que, al contrario de lo que se postula en el recurso, su presencia beneficia la pervivencia de la pared al evitar la escorrentía procedente de dichas aguas.

Por lo que se refiere a los acopios de leña y otros materiales, se ha de señalar que, dando por acreditada su existencia conforme a las fotografías aportadas con la demanda, es de resaltar que se trata de elementos removibles, sin carácter de permanencia y que en ningún caso se introducen o se sirven de la pared con visos de pervivencia en el tiempo. Item más, la parte actora no ha desarrollado esfuerzo probatorio alguno en orden a acreditar que tales acopios generen los daños y las humedades a los que se alude en la demanda y, por ende -negados por la parte demandada- no cabe tener por acreditados los mismos, determinando también la irrelevancia de su alegación en orden a la solución jurídica de la presente controversia, por cuanto cabe configurar tales acopios en la figura del ius usus inocui.

SEXTO: Más complejo se presenta el examen de la tercera perturbación que ha sido objeto de análisis en la sentencia de instancia y sobre la que se basa la decisión adoptada en la misma. En el solar propiedad de los demandados existe un segundo cobertizo o 'garaje', cerrado por todos sus lados, al que se accede desde la calle y no desde el propio solar, cuya estructura está formada por viguetas de hormigón, apoyadas en la fachada y la pared posterior y tirantillas metálicas apoyadas en la pared del patio y a la pared controvertida (informe pericial acompañado a la contestación a la demanda y fotografías incorporadas al mismo).

El Juzgador de Instancia, sobre la base de la existencia de tales elementos portantes (tirantillas metálicas) que se insertan en el muro o pared litigioso y la antigüedad de la construcción, más de 20 años, sienta que, con independencia del origen o no privativo de la pared lo cierto es que en todo caso los actuales demandados habrían adquirido el derecho a seguir apoyándolo por prescripción (fundamento de derecho quinto). La parte recurrente imputa a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia extra petita en un doble aspecto. En primer lugar, por cuanto sostiene que dicho cobertizo o garaje no forma parte del objeto litigioso habida cuenta de que la demanda rectora no hace alusión en ningún momento a dicho cobertizo y que, por ende, la sentencia de instancia no puede ni debe pronunciarse sobre el mismo ni sobre las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de su configuración constructiva. En segundo lugar y al hilo de lo anterior, que en la contestación a la demanda se alegó, como elemento defensivo, el carácter medianero de la pared objeto de litigio, pero no se ejercitó la correspondiente demanda reconvencional, y aunque en el fallo de la sentencia no se contiene ningún pronunciamiento expreso sobre la hipotética servidumbre de medianería, en atención a la desestimación íntegra de la demanda y a los fundamentos en que se sustenta la misma, a la par que queda sin resolver la acción declarativa de dominio, quedaría configurada dicha servidumbre.

Respecto al primero de los aspectos denunciados, es de señalar que si bien es cierto que la demanda rectora no hace referencia específica a dicho cobertizo o garaje (solo una alusión somera en el punto cinco in fine de los fundamentos de derecho), no es menos cierto que en la misma se postula que toda la pared de ladrillo de fábrica que separa ambas fincas, y en toda su extensión, es privativa, interesando la condena a los demandados para que retiren no sólo la cubierta o tejado y vigas o elementos de sujeción del cobertizo que han apoyado o introducido en la pared privativa de los actores, sino también a que retiren todos los materiales de obra, leñas y otros objetos que tengan depositados juntos o pegados a la pared de ladrillo de los actores, en toda(la negrita es nuestra) su extensión. Siendo ello así, no haciéndose diferenciación alguna en la demanda respecto a que la pared litigiosa sólo fuera parcialmente privativa o a que la acción ejercitada lo fuere solo en relación a parte de la pared divisioria, sino postulando justo lo contrario, que es privativa en toda su extensión, en buena lógica no puede sostenerse que el mentado cobertizo o garaje, en la medida que afecta a una parte de la pared cuya privacidad íntegra se mantiene, no forme parte del objeto procesal de la presente litis, por lo que la alegación de incongruencia extra petita en relación al mismo debe ser desestimada.

SÉPTIMO: Por lo que se refiere al segundo aspecto del vicio imputado, se suscita aquí la cuestión, ciertamente conflictiva de si puede invocarse la usucapión por vía de excepción o si, por el contrario, es necesario formulan reconvención. La cuestión ha sido muy discutida en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Algunas Audiencias entienden que es posible dicha articulación por vía de excepción de la usucapión, sin que en principio ello suponga variar el objeto del procedimiento ni introducir pretensiones nuevas, sino la contradicción del derecho alegado por la contraparte, amparada por su derecho de defensa frente a la demanda. Estaríamos ante la oposición de un hecho extintivo, que no precisaría reconvención formal, máxime si sólo se interesara la desestimación de la demanda.

En tal caso, se trata de la oposición de un hecho extintivo, que impone la carga de la prueba a la parte que lo alega (derogado Art. 1.214 Cc, y 217 de la vigente Lec), alegación que no precisa reconvención formal, salvo que el demandado expresamente interese que se declare el dominio a su favor introduciendo así una pretensión nueva, distinta de la del actor. En este sentido se pronuncia la SAP Las Palmas (5ª) de 25 de noviembre de 2013:'Frente al ejercicio afirmando lo siguiente de la acción declarativa de dominio o reivindicatoria puede invocarse la prescripción extintiva de la acción real ejercitada de adverso, por haber transcurrido más de 30 años en que pudo ejercitarse; o bien la consumación de la adquisición del dominio por usucapión en los supuestos en que es aplicable un plazo más breve, concurriendo posesión con justo título y buena fe del artículo 1.957 del Código Civil, con plazos de 10 años y 20 años, según sea entre presentes o ausentes. El plazo que establece el artículo 1.963 del Código Civil opera sin perjuicio de lo establecido para la usucapión, y así, de haberse consumado la usucapión entre presentes o ausentes la acción quedaría extinguida antes del transcurso de 30 años que establece el precepto, como así lo indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1987, 18 de mayo de 2001 y 28 de diciembre de 2006. Su articulación vía excepción no produce indefensión porque la parte demandante puede articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado. El demandado podrá probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor derecho, y la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado'.

En el mismo sentido la SAP Zaragoza (5ª), de 26 de junio de 2013 señala: 'A este respecto, estima la Sala que tal doctrina no es acertada, en cuanto en ocasiones el TS ha examinado y estudiado la invocación de la prescripción adquisitiva por la vía de la excepción y la violación de sus preceptos reguladores como motivo de casación - STS de fecha 23 de septiembre de 2011 -; en otras ocasiones ha alegado que ha de ser objeto de alegación expresa, bien por estimar que como excepción perentoria que es 'por expreso mandato del artículo 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una formulación expresa, sin que sea suficiente la mera introducción por el demandado de los hechos en que se apoyen, si no va acompañada de una articulación expresa que permita a la contraparte conocer la postura procesal de quien la formula - STS de fecha 7 de marzo de 1990 y de la Sección Cuarta de la AP de Málaga de fecha 10 de noviembre de 2003-. En sentido más explícito la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 28 de mayo de 2010 establece que 'en lo que concierne a la infracción de normas o garantías procesales denunciada por la parte apelante, ha de indicarse que no puede prosperar pues pese a ser cierta la falta de formulación de una reconvención expresa, ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción -perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988); más concretamente, en este sentido, la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de abril de 2001, número 162/2001 , señala: 'Alude la apelante como motivo de recurso a la incorrección procesal acontecida al aceptarse por el Juez de Instancia la concurrencia de la prescripción adquisitiva o 'usucapión' invocada como excepción por los demandados comparecidos en las actuaciones, cuando a juicio de la apelante el aludido instituto no puede ser opuesto más que por vía de acción. Nuevamente debe manifestar esta Sala su desacuerdo con la tesis del recurso, pues tanto la doctrina (Díez Picazo, entre otros) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 20.2.88 entre otras) vienen aceptando que la prescripción extintiva y la adquisitiva pueden ser hechas valer, tanto por vía de acción, como de excepción, siendo además que ambas instituciones no son sino las dos caras o vertientes de un único fenómeno jurídico que se presentan siempre indisolublemente ligadas, fundándose en la necesidad de protección de la apariencia creada y resguardo de la seguridad jurídica, ya que el derecho susceptible de consolidación por prescripción adquisitiva lo es asimismo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo.')'

Igualmente, la SAP de Murcia, 5ª, de 27 de junio de 2014, señala:' Si se tiene en cuenta la vigencia de la teoría del título y el modo en nuestro derecho como mecanismo de adquisición de la propiedad la propia discusión sobre la efectiva transmisión de la posesión implicaría la negación del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, esto es, la existencia de un título apto para la adquisición del dominio por parte de quien solicita la declaración del mismo a su favor ante actos de perturbación del demandado. Desde esta perspectiva no ofrece duda a este tribunal la posibilidad de alegar la usucapión, en cuanto posesión continuada a título de dueño, con buena fe y justo título, como excepción a los efectos de negar la existencia de la transmisión de la propiedad y por ello de la propia adquisición del dominio por parte de la mercantil apelante. No es precisa reconvención expresa a tal fin, pues la posición del demandado no es la de reclamar la propiedad de la finca para sí, sino la de negar la condición de propietario del actor que se arroga la misma en virtud de un título concreto como es la escritura pública de compraventa citada. Se trata, por tanto, de una alegación esencialmente defensiva para combatir la base de la acción ejercitada por la parte actora', añadiendo que 'Al articularse como mecanismo de pura excepción en oposición a la existencia del título de dominio que alega la parte actora, la alegada usucapión no priva de derecho alguno de defensa a la parte apelante. En tal sentido es llamativo que a lo largo del extenso recurso no se contenga ninguna referencia expresa a cuáles han sido las concretas pruebas que no han podido ser propuestas, ni cuáles las alegaciones que no ha podido realizar, ni en definitiva en qué consistía la indefensión que se alega sufrida. La usucapión se articuló, como mecanismo subsidiario de defensa, en la contestación de la demanda, sin que conste que la parte actora se opusiese en la audiencia previa a dicha excepción, como se pudo apreciar al visionar la grabación de dicho acto, ni exigiese desde un principio la necesidad de formular expresa reconvención; ello supone que la apelante conocía dicho alegato y por ello pudo proponer en la audiencia previa todas aquellas pruebas que acreditasen la realidad de la posesión propia y de sus causantes de la superficie de la finca 8249, así como las que desvirtuasen la posesión alegada por la mercantil demandada, por sí o por medio de sus causantes, cuestiones que en definitiva constituían la base de la excepción articulada en la contestación de la demanda. También consta que en el acto del juicio formuló aquellas preguntas que consideró oportunas sobre tal posesión, así como que alegó lo que a su derecho convino sobre la misma en trámite de conclusiones. Finalmente, en el presente recurso, como se examinará a continuación, niega de forma expresa la realidad de la usucapión en relación a su propio título de dominio, que no es ni más ni menos que lo que se negaba por medio de la excepción articulada por la demandada. En definitiva, no ha existido indefensión alguna por la alegación por vía de excepción de la usucapión, indefensión que no existe por el concreto alcance de tal excepción en cuanto negatoria del título de dominio cuya declaración se pretende y que, como se ha señalado, se configura como el elemento central de la acción ejercitada y de imperativa acreditación por la parte actora'.

Sin embargo, otras Audiencias Provinciales consideran que la articulación de la usucapión debe realizarse en la forma de la reconvención. Así, la SAP Málaga (4ª) de 26 de enero de 2011 establece: 'La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así: Sección 25ª de Madrid de 29-10-03 , Sección 7ª de Valencia de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid de 21-7-06 , Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08 . En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado'.

De igual modo, la SAP Madríd (14ª) de 29 de septiembre de 2010, señala:' La diferencia profunda entre ambas instituciones repercute en su tratamiento procesal. Es obvio que la prescripción puede oponerse como excepción, pero creemos que la usucapión debe oponerse por vía de reconvención. No compartimos las opiniones que sostienen que la usucapión puede oponerse como excepción si no se pretende la adquisición del dominio, si no solo la pérdida del derecho en el contrario. No la compartimos porque equivale a confundirla con la prescripción, y cuyo resultado es establecer una prescripción corta y excepcional del dominio rebajándola a los 10 o los 20 años con la concurrencia de circunstancias adicionales; buena fe, posesión y título, distintas del mero transcurso del tiempo en que se basa la prescripción.

Además, tiene otros dos inconvenientes. El primero, que supone despojar a la usucapión de uno de sus sujetos; el sujeto activo usucapiente, o lo que es lo mismo es inconcebible alegar una causa de adquisición del dominio sin que el adquirente quiera adquirirlo. El segundo que altera los mecanismos de alegación y defensa. Frente a la usucapión alegada por vía de reconvención el actor puede oponer las condiciones negativas de la usucapión; ausencia de buena fe y de justo título, frente a la excepción no cabe alegarlos, y solo le queda la contraprueba, con el inconveniente añadido de tener que probar en contra de la presunción general de buena fe'.

Pues bien, en este caso los demandados se han limitado a contestar a la demanda y a interesar en el suplico de su contestación y para el fallo de la sentencia, únicamente la desestimación de la demanda, sin que hayan pretendido una clara declaración del dominio a su favor, articulando únicamente una excepción defensiva. Dado ello, esta argumentación defensiva entraría en el ámbito de sus potestades de oposición a la acción entablada, oponiendo un hecho extintivo respecto de la pretensión actora.

Es más, a diferencia de lo que sostiene el recurso, la sentencia de instancia no mantiene en ningún momento que la pared sea medianera, sino que únicamente señala que los actuales demandados habrían adquirido, por el transcurso del tiempo, el derecho a seguir apoyando el tan mentado garaje o cobertizo, pero sin sentar concluyente y taxativamente el carácter medianero de la pared.

Por último, saliendo al paso de la alegación de que la desestimación de la demanda, unida a la fundamentación jurídica de la sentencia, determinaría la creación de la medianería, es de resaltar que sobre el alcance de la excepción de cosa juzgada, el Tribunal Supremo viene proclamando de modo reiterado que la vinculación de la cosa juzgada deriva del pronunciamiento judicial contenido en el fallo de una resolución y no de sus razonamientos, esto es que sólo la parte dispositiva de las resoluciones judiciales la produce (véanse, entre muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 abril 1984, 12 de julio de 1990 y 17 de febrero de 2003), por lo que el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

SÉPTIMO: En relación al último motivo de apelación, inaplicación o incorrecta aplicación de los Arts. 348 y ss Cc., así como de los Arts. 530, 571 y demás concordantes del mismo texto legal y de la jurisprudencia que los interpreta, dejando a un lado todo lo relativo a la acción declarativa de dominio por lo indicado en los ordinales tercero y cuarto de la presente resolución, la infracción denunciada se asienta en la vinculación de los mecanismos de adquisición del derecho real de servidumbre, contemplados en los Arts. 537 y 539 Cc, con la medianería para concluir que, en el presente caso, al tratarse de una servidumbre no aparente (por el carácter oculto de las mentadas tirantillas) únicamente podría adquirirse en virtud de título y no por usucapión.

Tal motivo parte de la errónea identificación entre el régimen general y naturaleza de las servidumbres y los de la medianería. En efecto, tal como dice la STS de 13 febrero 2.015, reproduciendo el concepto que da la de 20 junio 2.014 :

'La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2.007 y de 20 junio 2.014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código Civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro'. Siendo ello así, no puede pretenderse aplicar el régimen normativo de adquisición de las servidumbres -aparentes, no aparentes, continuas o discontinuas- a lo que no lo es, sino que, en palabras de Nuestro Más Alto Tribunal constituye una comunidad, sometida a las reglas contenidas en los Arts. 392 y ss Cc, por lo que le motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

OCTAVO: En cuanto a las costas procesales, dada la total desestimación del recurso articulado, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec, procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Nuria y D. Camilo, contra la sentencia de 28 de febrero de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, en los autos de procedimiento Ordinario num. 42/2.019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Voto

QUE EMITE EL SR. MAGISTRADO DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

PRIMERO.- Discrepo respetuosamente del criterio mayoritario mantenido por la Sala.

Por Dª. Nuria y Dª. Nuria se formuló demanda de acción negatoria de servidumbre de medianería contra D. Clemente y esposa solicitando: 1) Declarar la inexistencia de servidumbre, medianería o servidumbre de medianería sobre la pared referida propiedad de la finca de los demandantes y, por tanto, libre de cargas la citada pared y finca propiedad de los actores.

2) A los demandados a estar y pasar por esta declaración y que cesen de inmediato en el uso o aprovechamiento de dicha pared, retirando en el plazo que prudencialmente se considere por el Juzgador la cubierta o tejado y vigas o elementos de sujeción del cobertizo que han apoyado o introducido en la pared privativa de los actores sin consentimientos de estos, así como a que retiren todos los materiales de obra, leña y otros objetos que tengan depositados juntos o pegados a la pared de ladrillo de los actores, en toda su extensión y tanto dentro como fuera del cobertizo que han construido, incluyendo los depositados apoyados o junto a la pared del edificio construido por los actores donde se ubican el bar-restaurante y la vivienda de estos últimos, debiendo abstenerse en lo sucesivo de apoyar o introducir cualquier tipo de elemento u objeto en la pared referida a lo largo de toda su extensión.

Se desestima la demanda en 1ª Instancia y se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda, en cuanto al garaje, debido a que la obra se hizo hace más de 20 años y habría prescrito la acción a ejercitar por la actora, al haber transcurrido ya los 20 años correspondientes. En cuanto al cobertizo dice que el cobertizo no apoya en la pared medianera.

TERCERO.- En recurso ha de ser estimado ya que ha quedado probado por la documentación de la actora que la pared ha sido construida por la actora en el año 1979 (documento del Ayuntamiento de Tiñosillos) que dice: Que de acuerdo con la documentación que obra en esta Alcaldía, la pared que divide las propiedades de Doña Nuria y de su cónyuge Don Camilo con el terreno propiedad de Don Clemente en Calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 respectivamente, está construida por Don Camilo y Doña Nuria en el año 1979.

Por tanto, no existe duda que por ello cuando se construyó la pared era privativa de los actores y no existía servidumbre de medianería.

Comparece como testigo un pariente de la parte demandada que dice que el garaje se construyó por la demandada hacia el año 1979, si bien tal testifical no se puede tener en cuenta precisamente debido a la situación de parentesco, unido al hecho de que si tal dato fuera cierto a la parte demandada le hubiera sido muy fácil probar tal extremo con varios testigos del municipio de Tiñosillos, que no fueran parientes.

En cuanto a la pericial del Arquitecto J. Pérez Rodríguez, técnico que comparece a instancias de la demandada, tampoco se puede tener en cuenta a la vista de lo que figura en su informe en el sentido de que dice que nada sabe sobre la fecha de cuándo se construyó el garaje, prueba de ello es que señala según se informa por D. Clemente, 'este garaje ya existía cuando él compró la finca, habiendo el realizado el cobertizo adosado al garaje'.

El día del juicio dicho perito manifestó que era cierto que el garaje apoyaba en la pared y que era apoyo de la cubierta y que no había hecho estudio de la antigüedad y que había comprobado las fotos aéreas (sin fecha alguna), pero no la licencia.

De todo ello se desprende en cuanto al garaje:

a.- Que está apoyado sobre pared ajena construida por los demandantes.

b.- Que no se sabe el año de construcción del tal garaje, por lo que a la demandada le hubiera sido muy fácil hacerlo, bien aportando licencia del Ayuntamiento o bien facturas del año de construcción, o bien un informe técnico sobre el año de la construcción. Precisamente el propio arquitecto de la demandada dijo no haber comprobado la licencia, ni haber comprobado la antigüedad de la obra con el correspondiente estudio. La demandada ha de probar lo que dice en relación a la prescripción de la acción.

En concreto, el testigo D. Emilio que es primo carnal de la demanda, no dijo el día del juicio la verdad. Manifestó por un lado que el garaje se construyó en el año 1980 cuando él se sacó el Carnet de conducir y luego dijo que no recordaba cuando se hizo el tapiado de la finca porque era muy pequeño, cuando ha quedado acreditado por escrito que los actores adquirieron la finca en el año 1979, luego no pudieron hacer el tapiado antes. Aparte de que existe documento del Ayuntamiento de Tiñosillo que dice que 'la pared que divide las propiedades.....está construida por D. Camilo y Dª. Nuria en el año 1979.

Cómo es posible que el testigo se acordara perfectamente a sus 18 años de la construcción del garaje y no se acordara de lo que ocurrió medio año o un año antes (1979) diciendo que entonces era muy pequeño, respecto a la construcción de la pared divisoria, a los 17 años. Se ha de estar a la documental del Ayuntamiento que se basa en lo que dice una Autoridad basada a su vez se supone en documentales de licencia de obras y similares en los que intervinieran funcionarios públicos como el Secretario-Interventor y otros.

El orden real de los acontecimientos fue el siguiente: 1) se compra la finca a través de documento notarial. 2) después se pide licencia de obras al Ayuntamiento para construir la pared, y concedida, 3) Se construye la pared de cerramiento, 4) después se hace el garaje que apoya en dicha pared de lo que se desprende que ante tal documental, el testigo no dice la verdad.

Por tanto, ante las contradicciones de un testigo primo carnal de la demandada, y en mentalidad selectiva en beneficio de la demandada y diciendo que a los 18 años se acordaba de todo y que a los 17 ó 18 años no se acordaba de nada porque era muy pequeño, se ha de estar a la documental del Ayuntamiento como prueba prevalente.

Tampoco es válida, ni se puede tener en cuenta la pericial del arquitecto de la demandada respecto a los años de construcción del garaje pues lo primero que hay que hacer notar es que el mismo responde que no está seguro de que la construcción del garaje lleve hecha más de 20 años. Si no está seguro el propio perito de parte, ya nada más cabría decir. Pero es más, el perito cuando se le pregunta en qué datos o documentos se basa para hacer tales manifestaciones, dice que en el tipo de material de la construcción.

Se contesta que, observadas las fotografías y visto el cemento, cualquier profano puede decir que el cemento es el mismo hace 40 años que hace 15 años. Cuando es la parte demandada la que alega la prescripción podría haber probado con la documental correspondiente cuándo se hizo el garaje, bien por la correspondiente licencia de obras, o también con la testifical sobre cuando se hizo el garaje. También la podría haber hecho a través de la documentación catastral o bien fotografías aéreas del catastro o de otros organismos oficiales en que se acreditaran las fechas de las mismas. No ha sido así. Simplemente se ha tenido en cuenta una manifestación del parecer (que dijo no estar seguro) de un arquitecto de parte, entendiendo este Magistrado que ha de prevalecer lo que dice el Ayuntamiento de Tiñosillos que es el que dispone de los datos oficiales sobre las construcciones.

En principio, la propiedad se presume libre y si ha quedado probado que la pared la construyó la parte demandante a ella le pertenece y si la parte demandada alega prescripción ha de demostrar la misma con prueba fehaciente y no a través de un testigo que no dice toda la verdad, cuyo testimonio no puede ser tenido en cuenta y de un perito que simplemente emite pareceres no basados en pruebas, ni en documentos, y que ambos van en contra de una documental oficial de un Ayuntamiento.

Por tanto, se estima la acción ejercitada por la actora en cuanto al garaje.

CUARTO.- Respecto del cobertizo cabe decir que ha sido construido después que el garaje y recientemente, no apoyando sobre la pared de la actora, lo que viene a confirmar que reconoce que no se trata de pared medianera y confirma lo dicho anteriormente: que no hay medianería.

Está claro que tales materiales han de separarse de una pared que es privativa de los actores y en cuanto al tejado del cobertizo hay que señalar que los demandados podrán hacer obras en su propiedad y limitarse a sellar lo necesario con la pared de la actora, y ello a fin de evitar humedades entre ambas propiedades, pero nunca apoyar objetos, como se observa en la fotografía, ni tampoco cargar en dicha pared propiedad exclusiva de los actores.

Por todo ello se estima íntegramente la demanda.

QUINTO- De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LECivil se impondrían las costas de 1ª Instancia a la demandada.

Cada parte abonaría sus propias costas en apelación.

La resolución de este Magistrado que emite el voto particular sería: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nuria y D. Camilo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arévalo (Ávila), debemos revocar y revocamos la misma declarando que no existe servidumbre de medianería sobre la pared propia de la finca de los actores que colinda con la finca de los demandados sita en la carretera DIRECCION000 de Tiñosillos (Ávila), al tratarse de pared propia de los actores.

Se condena a: 1) Declarar la inexistencia de servidumbre, medianería o servidumbre de medianería sobre la pared referida propiedad de la finca de los demandantes y, por tanto, libre de cargas la citada pared y finca propiedad de los actores.

2) A los demandados a estar y pasar por esta declaración y que cesen de inmediato en el uso o aprovechamiento de dicha pared, retirando en el plazo que prudencialmente se considere por el Juzgador la cubierta o tejado y vigas o elementos de sujeción del cobertizo que han apoyado o introducido en la pared privativa de los actores sin consentimientos de estos, así como a que retiren todos los materiales de obra, lecha y otros objetos que tengan depositados juntos o pegados a la pared de ladrillo de los actores, en toda su extensión y tanto dentro como fuera del cobertizo que han construido, incluyendo los depositados apoyados o junto a la pared del edificio construido por los actores donde se ubican el bar-restaurante y la vivienda de estos últimos, debiendo abstenerse en lo sucesivo de apoyar o introducir cualquier tipo de elemento u objeto en la pared referida a lo largo de toda su extensión.

Se imponen las costas de 1ª Instancia a la parte demandada.

Cada parte abonará sus propias costas del recurso de apelación.