Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1648/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004597
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1648/2018
Asunto: 501677/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 918/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ
Negociado: AA
Apelante: BANCO SANTANDER
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO
Apelado: Ascension
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 306/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2
Procedimiento Ordinario nº 918/17
Rollo de Apelación núm 1648
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BANCO SANTANDER, representado por D. MANUEL ZAMBRANO como Procurador; y defendido por
el Letrado D. CARUANA RUBIO
, y parte apelada Ascension y Esteban , representados por el Procurador D. J. FRAILE MENA y por el Letrado
D. ORTIZ SERRANO
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2BIS de los de CÁDIZ , se dictó sentencia con fecha 5/06/2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DOÑA Ascension Y DON Esteban contra SANTANDER S.A. .: -Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de Vencimiento anticipado contenida en el punto

SEXTO BIS del contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 8 de Mayo de 2006, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula.

Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula QUINTA de Gastos, contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula - Se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, en la cuantía de 800, 25 euros.

Ello junto con los intereses legales generados desde el pago de dichas cantidades hasta la presente Sentencia, y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Sin condena en costas' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO SANTANDER se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna unicamente la imputación a la entidad bancaria de la totalidad de los gastos de gestoría, así como la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, contenida en el punto

SEXTO BIS del contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 8 de Mayo de 2006. En relación al primer punto, la parte apelante hace referencia a la improcedencia de la nulidad, declarada en la sentencia de instancia, en cuanto a dichos gastos, lo cual no puede prosperar, ya que no se trata de que la nulidad haga referencia o no a esos gastos en concreto, sino que la nulidad es general de dicha clausula, en cuanto la misma comprende una amalgama de gastos tales, en virtud de clausulas no negociadas individualmente, lo que conforme indica el TS en sentencia de 23-12-2015 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.

89.2 TRLGCU).'. Ahora bien, como se viene indicando en anteriores resoluciones, ello no significa que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Es preciso indicar que en la actualidad, la cuestión relativa a gastos en general ha sido prácticamente en su totalidad resuelta por nuestro TS en sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y así en cuanto a los gastos de gestoría, única partida que se discute, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así aun cuando no sea muy explicita la factura, consta como actuación de la gestoría, las gestiones de Tramitación en general de la escritura de préstamo hipotecario, que como se sabe comprenden tanto las relativas a notaría, como a registro y actuación ante la oficina tributaria, pero asímismo y en concreto la gestoría cobra además lo relativo a informe y verificación registral, gastos que son logicamente a beneficio de la apelante, por lo cual es preciso concluir que la actuación de la gestoría se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, es decir, importando los gastos de gestoría 375, 86 €, las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las mitad de las mismas es decir 187, 93 €. Esta cantidad, sumada al resto de las cantidades que la sentencia establece y no han sido recurridas, da un total de 612, 32 €, en lugar de la señalada en la sentencia de instancia que debe modificarse en tal sentido.

2º.- La segunda cuestión planteada es la relativa a la nulidad de la estipulación contenida en la escritura de préstamo de 8 de Mayo de 2006, con forme a la cual: 'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.- Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, (...) por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos. 2- Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquier de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas la escritura.'. En este punto debe seguirse el criterio marcado por la STS de 23.12.2015, reproducido en la de 18.2.2016, y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 .

La sentencia del TS afirmaba: '.[h] emos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art.

1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. 3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues excluida la negociación individualizada del contrato, la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin establecer numero de mensualidades, importe de las mismas, gravedad del incumplimiento etc...., son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', y el contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo cual debe mantenerse la resolución recurrida, desestimando el recurso interpuesto, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar a la demandada Banco de SANTANDER S.A. a abonar a los actores DOÑA Ascension y DON Esteban la cantidad de 612, 32 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.