Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 593/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00306/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
-
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2017 0001621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2018-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000437 /2017
Recurrente: Lina
Procurador: MARIA ESTHER FERNANDEZ BOCIGAS
Abogado: AURELIA FUENTES BERMEJO
Recurrido: Cesar
Procurador: ISABEL RUBIO LOPEZ
Abogado: JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ
SENTENCIA CIVIL nº.: 306/2.020.
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a cinco de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000437 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2018, en los
que aparece como parte apelante, Lina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ESTHER
FERNANDEZ BOCIGAS, asistido por el Abogado D. AURELIA FUENTES BERMEJO, y como parte apelada, Cesar
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL RUBIO LOPEZ, asistido por el Abogado D.
JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ, sobre , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª. CARMEN-
PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 6 DE FEBRERO DE 2018, en el procedimiento de Divorcio Contencioso 437/2.017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María José Cobo Carriazo en nombre y representación de Lina contra Cesar , representado por la Procuradora Isabel Rubio López debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- La PATRIA POTESTAD se ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, quienes se consultarán y resolverán de mutuo acuerdo sobre las decisiones que hayan de adoptarse respecto de sus hijos menores que revista algún interés para la misma.

5.- La GUARDA y CUSTODIA de los menores se atribuye AMBOS PROGENITORES, por PERIODOS QUINCENALES de tal manera que los menores serán recogidos por el progenitor cuya estancia le haya sido asignada a la salida del colegio el lunes, permaneciendo en su compañía hasta el siguiente lunes a la entrada del centro escolar.

Verificándose las entregas y recogidas de los menores en ambos casos en el centro escolar. De concurrir puente escolar o resultar el lunes no lectivo, la entrega o recogida de los menores se realizará en el centro escolar en el primer o anterior día lectivo hábil.

6.- El RÉGIMEN DE VISITAS será el que establezcan las partes de común acuerdo y a falta del mismo se establece que el progenitor que no ostente la custodia de los menores podrá tenerlos en su compañía dos días entre semana desde la salida del colegio o en su caso de la actividad extraescolar hasta las 21:00 horas que deberá restituirlos en su domicilio. A falta de acuerdo dichos días serán los martes y los jueves.

Vacaciones Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, serán repartidas por mitad entre ambos progenitores. Dichos periodos se dividirán de la siguiente manera.

Vacaciones de Verano.

Los meses de julio y agosto se dividen en cuatro periodos. El primero desde el 1 de Julio a las 17:00 horas hasta el 15 de Julio a las 21:00 horas, el segundo del 16 al 31 de Julio, tercero de 1 a 15 de agosto y cuarto de 16 a 31 de agosto en los mismos horarios. El primer año elegirá el periodo la madre, y a partir de aquí se alternará para los siguientes y sucesivos años. Respecto a los días no lectivos de junio y septiembre, se alternarán conforme al sistema anterior, de tal manera que el mes de junio corresponderá al progenitor que no disfrute la primera quincena de julio.

Vacaciones de Navidad.

Se dividirá en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones escolares desde la finalización de la jornada escolar, hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas; la segunda desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. El primer periodo estarán los niños con el padre y el segundo periodo con la madre.

Vacaciones de Semana Santa.

Se dividirá de igual forma en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones escolares, hasta el día que corresponda con la mitad de las vacaciones (Miércoles Santo) a las 20:30 horas. La segunda desde el miércoles Santo a las 20:30 horas hasta el inicio del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los niños una de esas dos mitades, eligiendo la madre la primera vez, y alternándose los siguientes años.

Durante los periodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen habitual de visitas sin perjuicio de la comunicación que pueda mantenerse por otros medios. Una vez finalicen los periodos vacacionales, el régimen ordinario de alternancia convivencial comenzará siendo disfrutado por el progenitor que no hubiera tenido el último periodo vacacional.

Salvo los periodos que finalicen o comiencen en el centro escolar, las recogidas y entregas de los menores se harán en el domicilio en el que se encuentren los menores en el momento de finalizar dicho periodo.

Días especiales.

El padre estará con los menores el día del padre y con la madre el día de la madre, aun a pesar de que a los niños les corresponda pasar ese día con el otro progenitor.

El día del cumpleaños de los menores, podrán estar en compañía del progenitor al que no le corresponda su custodia la mitad de ese día, salvo que el día del cumpleaños recaiga en día de colegio, en cuyo caso podrá estar con el otro progenitor dos horas por la tarde.

El día de la comunión de la menor Candida , ambos progenitores compartirán con la niña todos los actos. La niña será vestida y llevada a la iglesia desde el domicilio de la madre por ésta.

Los padres, facilitarán en todo momento la comunicación de los menores con el progenitor con el que no estén en cada momento y con los respectivos familiares por medio de teléfono, whatsapp, correo electrónico. Se tendrán al corriente de la situación de las menores, especialmente en asuntos importantes que afecten a su lugar de residencia, formación, estudios, grado de salud, etc.

6.- El USO DEL DOMICILIO FAMILIAR situado en la localidad de DIRECCION001 se atribuye a la madre, Lina , durante un período de CUATRO AÑOS siendo a su exclusivo cargo, los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, correspondiendo a ambas partes los gastos relativos a la propiedad tales como impuestos o seguro.

7.- En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS, cada progenitor sufragará a su cargo exclusivo, durante el período de convivencia respectivo, los gastos ordinarios de alimentos de los menores, sin perjuicio de lo anterior, el progenitor Cesar quedará obligado a abonar la suma de 500 euros mensuales, a satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta señalada al efecto por la madre.

Esta cantidad será actualizada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

8.- En cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, deberán ser abonados en un porcentaje de contribución del 70% a cargo del padre Cesar y 30% de la madre, Lina , previo acuerdo de las partes sobre su necesidad y conveniencia, salvo en los casos de urgencia. Dichos gastos comprenderán aquellos gastos de educación no cubiertos por los sistemas públicos y los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma'.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la deliberación votación y fallo el día 13 de mayo pasado, vigente el estado de alarma .

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de DÑA. Lina , se interpone recurso de apelación, en el que, visto su contenido, se recurre el pronunciamiento relativo a la guarda custodia compartida, alegando infracción del art. 92 del C. Civil, así como del principio del interés superior del menor, solicitando en este aspecto la revocación de la sentencia.

Por la representación de D. Cesar , se formuló oposición al reseñado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por el M. Fiscal, se interesa la estimación del recurso interpuesto se impugna por ello la resolución dictada.



SEGUNDO.- Con carácter previo a abordar la cuestión nuclear debatida en autos, esto es, si procede o no sustituir el régimen de guarda y custodia existente, conviene efectuar algunas puntualizaciones preliminares, fruto de la doctrina legal y jurisprudencial sobre la materia y que vienen a complementar lo señalado parcialmente por la sentencia impugnada en el primero de sus razonamientos.

Así, en primer término, hemos de manifestar que las medidas acerca de la guarda y custodia, incluida las referidas al sistema de guarda y custodia compartida, deben acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues el que ha de prevalecer es aquel sistema que, en el caso concreto, se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015, 16 de octubre de 2014, 15 de octubre de 2014, 10 de enero de 2012, 22 de julio de 2011, entre otras).

Como ha dicho el TS en sentencia de 6 de octubre de 2.016 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 y 07 de junio del 2013). El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS de 11/02/2016). En el mismo sentido las STS Sala 1ª de 11/02/2016 y 19/02/2016.

En segundo lugar, que la guarda compartida está establecida también en interés del menor, no de los progenitores. En efecto, la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española . Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 17 de noviembre de 2015 y de 16 de febrero de 2015). La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 12 de septiembre de 2016, 30 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2016, 21 de octubre de 2015, 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).



TERCERO.-En el presente caso se dan las siguientes circunstancias : Cuando tuvo lugar la exploración de los menores , Flora y Jose Ángel que contaban 16 y 13 años de edad, manifestaron su voluntad indubitada de continuar con la guarda custodia de la madre, postura totalmente lógica, si se tiene en cuenta que siempre han vivido con ella, y, no se trata de encontrar motivos por los cuales se desaconseje la guarda custodia compartida, sino, de encontrar motivos constatados de que dicho sistema no va a perjudicar al bienestar de los menores, existiendo ,y así se refleja en la sentencia de instancia, una actitud del padre frente a su ruptura matrimonial, provocadora de un ' nerviosismo' que es percibido por los hijos. Tampoco las condiciones de la vivienda del padre, suponen ni una mejora ni una igualdad de condiciones con las de la madre, compartiendo en aquella los menores la misma habitación, con una temporalidad, que en todo caso no ha quedado acreditada. Al margen de todo ello, aunque de por si, ya sea indiciario para apreciar donde y con quien los hijos pueden convivir con mayor tranquilidad y en el entorno en el que siempre han vivido, es lo cierto, que el no respetar la voluntad de los dos hijos mayores, contraria a irse a vivir con el padre, ha creado situaciones de malestar, que lejos de favorecer el bienestar de los mismos, ha supuesto un empeoramiento que va en contra de los intereses de los mismos, interés único por el que esta Sala ha de velar proteger, y en base al cual , se ha de revocar la decisión de que la guarda custodia sea compartida.



CUARTO.- Atendiendo al anterior pronunciamiento, se ha de modificar igualmente lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos, que van a continuar bajo la guarda y custodia de la madre. La sentencia de instancia, en este aspecto, señala una pensión de alimentos para los tres hijos que ha de abonar el padre, en la cantidad de 500 euros partiendo de unos ingresos de 1800 euros mensuales, y ello partiendo además, de que durante 15 días debía sufragar los gastos de los tres hijos, circunstancia esta última que ya desaparece al revocarse la guarda custodia compartida, de ahí que, proceda fijar una pensión de alimentos de 250 euros por hijo un total de 750 EUROS., cantidad esta a abonar y actualizarse en la forma especificada en la sentencia.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos, interés mas necesitado de protección, junto con la madre al quedar en su compañía, sin que proceda establecer ningún limite temporal a dicho uso.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por...al que igualmente se ha adherido el M. Fiscal, frente a...debemos revocar revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido: otorgar la guarda custodia de los menores a la madre, fijándose una pensión alimenticia de 250 euros por hijo ( total 750 euros), otorgando el uso del domicilio familiar a los tres menores y a la madre al quedar bajo su compañía, sin que procede establecer en este momento limitación temporal a dicho uso, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.