Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2070/2018 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0033340
Recurso de Apelación 2070/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 178/2016
APELANTE: D. Felicisimo
PROCURADOR: D. JAVIER CAMPAL CRESPO
APELADA: Dña. Sandra
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº 306/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
________________________________________
En Madrid, a veintidós de mayo de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas seguidos bajo el nº 178/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Felicisimo , representado por el Procurador don Javier Campal Crespo.
De otra, como apelada, doña Sandra , representada por la Procuradora doña María del Carmen Palomares
Quesada.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 126/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la el Procurador D. Javier Campal Crespo, en nombre y representación de D.

Felicisimo , contra Dª Sandra , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Palomares Quesada y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio contencioso, por lo que declaro que no ha lugar ni a la extinción, ni a la reducción temporal de la pensión compensatoria por lo que mantengo la pensión compensatoria a favor de la demandada Dª Sandra en los términos establecidos en aquella resolución. Asimismo, no ha lugar ni la extinción ni la reducción de la pensión de alimentos establecida en favor del hijo común de los litigantes, que es menor de edad.

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Felicisimo .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0178-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0178-16.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Felicisimo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho, escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Sandra , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se acuerde la extinción del derecho de doña Sandra a pensión compensatoria y la reducción de alimentos a cargo de don Felicisimo hasta la más adecuada y proporcionada de 350 euros al mes y en su caso y para el caso de que no se estimen dichas pretensiones , que se declare que la pensión compensatoria establecida a cargo de la Sra. Sandra debe ser limitada un período de dos años más y a la cantidad de 100 euros al mes y que la pensión del hijo menor debe ascender a 350 euros al mes y se alega entre otras razones que los gastos del hijo se han reducido y que los 450 euros probados han pasado a 214 euros además de que el padre sufraga por entero y sin ser el obligado a ello muchos gastos del menor significando que el padre abona informática, clases particulares de inglés, el seguro médico y ropa y cuantifica el pago en 564,33 euros . Añade que su salario se ha reducido en un 30 % y refiere que ha tenido una nueva hija, ha sido despedido y ha tenido que abandonar su hogar y empezar a pagar otro domicilio.

Explica que la Sra. Sandra solo se apuntó al INEM en el momento en que recibió la demanda y señala la pasividad en la búsqueda de trabajo por lo que insta extinción o en su caso el límite temporal significando que se promociona la pasividad de la apelada y añade que existen aún propiedades pendiente de liquidar concluyendo que el domicilio familiar está pagado y ella tiene atribuido el uso y disfrute del mismo. Destaca que doña Sandra ha tenido ya tres años y medio para incorporarse al mercado laboral, y que el hijo que quedaba a cargo de la madre tenía 8 años y ella 43 siendo la sentencia de divorcio de 16 de enero de 2014.

Significa la reducción de ingresos del 30 %. Refiere que Remigio tiene 12 años y considera que la disminución es notable y reseña la nómina de antes de 2600 euros y ahora de 2017 euros.

Por su parte doña Sandra impugna el recurso de apelación.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicitando la revocación de la sentencia alega entre otras razones que se ha producido una disminución de más o menos el 30 % de los ingresos y un nuevo hecho, cual es una nueva hija nacida el NUM000 de 2016 y reitera que solicitó 380 euros.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de las medidas acordadas en la sentencia del año 2014 en orden a la pensión compensatoria y pensión de alimentos.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 16 de enero de 2014 que fijó una pensión alimenticia de 500 euros mensuales para los alimentos debiendo abonarse la mitad de los gastos extraordinarios y 400 euros de pensión compensatoria hasta tanto se acredite haya conseguido trabajo y producida por ese y otro motivo una modificación sustancial de la situación que motiva la imposición de esta obligación .

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 5 años desde aquel entonces, por cuanto respecto de la pensión alimenticia del hijo común de 14 años de edad como nacido el NUM001 de 2005, es preciso señalar que en aquella resolución que se pretende modificar ya se dijo que el padre llevaba a su 'hijo al psicólogo, cuya consulta paga, así como otros días de la semana, por las tardes, a otras actividades.

En cuanto a la capacidad económica del demandante, por el prorrateo de sus nóminas más la devolución del IRPF éste resulta tener una retribución media de aproximadamente 3000 euros mensuales de los que paga 820 euros de alquiler toda vez que no paga los suministros de su vivienda, concepto éste asumido por su actual pareja'.

Y se seguía diciendo en dicha resolución: 'El horario de trabajo del padre le permite llevar al hijo al colegio los lunes por la mañana así como pernoctar con el fines de semana alternos y los jueves de todas las semanas pues aunque pueda tener algunas guardias de 24 horas al año son solamente de localizado y no precisando siempre acudir en caso de necesidad, pudiendo realizar su intervención conectándose a distancia'. Y ya en el apartado tercero de los hechos probados de la misma resolución se argumentó que: 'Los gastos del hijo menor son de unos 450 euros mensuales, manutención aparte. Y en los correspondientes fundamentos se explicó que: '..atendiendo a que el demandante cede a su hijo menor y a la madre custodia el uso de la vivienda libre de cargas, y el hecho de que en esta sentencia se fija al Sr. Felicisimo la obligación de pagar una pensión compensatoria a su hasta ahora cónyuge, la pensión de alimentos que en principio podría fijársele a favor del hijo y que la demandante solicita sea de 750 euros debe verse atemperada en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal de que su importe sea de 500 euros mensuales actualizables . En cuanto a los gastos extraordinarios generados por el hijo, se sufragarán por mitad.'.

Y es lo cierto que la prueba practicada en los autos evidencia aquel cambio o modificación de circunstancias por cuanto consta que se abona por el interesado un seguro de Mapfre de 140,53 euros y la cuota de la Mutua Madrileña Automovilista de 411,73 euros , el pago del gasto de informática del hijo común de 30 euros teniendo que afrontar el pago de alquiler de 820 euros al mes según los recibos que se adjuntan y el contrato de arrendamiento que se une a los autos y que se data en el año 2013 .

Consta también en los autos que se produce el nacimiento de la segunda hija del actor el NUM000 de 2016 y respecto de su anterior situación laboral se acredita la extinción del contrato de trabajo con la empresa empleadora DIRECCION000 que le reportó una indemnización de 32. 172,91 euros percibiendo con posterioridad 1075,12 euros por desempleo.

En contraposición a ello y respecto de esta nueva situación profesional consta que el interesado tiene Ingresos en Noviembre de 2016, de 2237,91 euros, octubre 1477,38 euros, diciembre 1.995,75 euros y 2215,15 euros en enero 2017, incorporándose a los autos nóminas de 2017 euros en septiembre de 2015, de 2018,15 euros en octubre de 2015 y noviembre de 2015, de 2311,87 euros en diciembre de 2015, de forma que en el año 2015 según la información fiscal tuvo una base liquidable de 27.935,75 euros teniendo en el mismo ejercicio fiscal un Rendimiento neto de 33797,26 euros y 4135,73 euros de cuota resultante de autoliquidación lo que cifra sus ingresos medios en 2471,79 euros.

En esta tesitura es claro que se produce un cambio en la situación económica del padre valorando en todo caso las circunstancias personales del menor quien en lo tocante a su condición académica presenta los siguientes aspectos: 'Las puntuaciones sitúan a Remigio muy por debajo de la media, comprensión lectora baja.... signos de déficit atencional, valoración sobre atención sostenida es muy baja...las puntuaciones obtenidas sitúan a Remigio por debajo de la media en cuanto a la calidad de su atención, actualmente está recibiendo tratamiento para trabajar la conducta y el autocontrol 'y se reseña por la orientadora y la PTSC que precisa apoyo de refuerzo educativo '.

En atención a todo ello la Sala estima conforme a derecho reducir la pensión a 450 euros mensuales que se abonarán y actualizarán conforme a lo dispuesto en la sentencia objeto de modificación cobrando vigencia esta medida desde esta resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que establece la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de medidas de pensiones de alimentos se trata.

Y en lo tocante a la pensión compensatoria se dijo en la sentencia objeto de modificación : 'procede reconocer el derecho de la Sra. Sandra a percibir una pensión compensatoria habida cuenta de que, como así se ha declarado probado, la misma carece de ingresos de cualquier clase habiéndose dedicado durante los 17 años de matrimonio al trabajo doméstico excepto un trabajo por cuenta ajena que desempeñó durante un mes, y careciendo de cualificación profesional suficiente dado que un curso de estética que hiciera hace años no constituye un recurso adecuado para integrarla en el mercado laboral del que ha estado desvinculada durante 17 años, por lo que puede entenderse y así lo hace este juzgador, que la demandante ha sufrido un perjuicio económico por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo , lejos de haberse mantenido intacta a lo largo del mismo , se ha desvanecido.

El hecho de que la demandante percibiera 12900 euros como resultado del reparto de una cuenta familiar - con independencia de cómo pueda computarse ello en una futura liquidación de la sociedad de gananciales no es inconveniente para estimar que los ingresos regulares que - a diferencia de la demandante - percibe el demandado, caracterizan la situación económica de éste como más estable y por tanto necesitada de menor protección que la de su mujer. Y ello porque aunque la demandante conservase aquel dinero en su poder, el mismo tan sólo equivaldría a algo más de 4 mensualidades de la paga del Sr. Felicisimo , pero que en poco tiempo , una vez gastado o reducido tal dinero, revelaría a la demandante de pensión como asumida en la única situación verdaderamente relevante que se ha probado respecto de ella en este proceso y que es la de una mujer que por razón de su dedicación familiar ha quedado sin proyección probable en el mercado laboral y, de momento carente de ingresos propios para subsistir.

Estimada la procedencia del señalamiento de una pensión compensatoria la situación de desequilibrio de la demandante no puede estimarse tan absoluta como para establecer es pensión vitaliciamente sino que, atendiendo a que no es descartable la posibilidad de que pueda conseguir trabajo en el servicio doméstico, ese pago de pensión cesará o se modificará en sus condiciones una vez se acredite que por dicha circunstancia o cualquier causa, se haya producido una modificación sustancial de la situación que ahora se pretende corregir mediante el instituto compensatorio que es la pensión y para la que se estima adecuada la cantidad de 400 euros mensuales actualizables que son 100 más de los que - aunque con carácter temporal y ceñida a tres años - el demandado le llegó a ofrecer.' '. Y asimismo en dicha sentencia se razonó que: 'La Sra. Sandra carece de ingresos habiéndose dedicado durante los 17 años de matrimonio al trabajo doméstico excepto un trabajo por cuenta ajena que desempeñó durante un mes, careciendo de cualificación profesional'.

Ya razonado anteriormente la disminución de ingresos del obligado al pago hay que señalar que La Sra. Sandra solicitó trabajo al colegio para prestar los servicios de comedor, limpieza, vigilancia del patio permaneciendo inscrita en el Servicio público de Empleo encontrándose de alta en el sistema de la SS durante un total de 15 días según el informe de vida laboral de forma que sus circunstancias personales y profesionales no han sufrido modificación alguna, debiendo no obstante a la vista de aquella disminución de ingresos reducir la pensión compensatoria a 350 euros al mes que se abonarán y actualizarán conforme a lo previsto cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia en aplicación de la citada doctrina.

La estimación en parte de la demanda conlleva la revocación de la imposición de costas realizada en la primera instancia.



TERCERO.- Estimando el recurso formulado, no procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante en aplicación delo establecido en el art. 398.2 LEC.

Examinados los antecedentes de hecho, pruebas practicadas y en virtud de los razonamientos jurídicos expuestos y preceptos de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Javier Campal Crespo, en nombre y representación de don Felicisimo , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid bajo el cardinal 178/2016, contra doña Sandra representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Palomares Quesada, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de declarar y disponer que se fija la pensión de alimentos en 450 euros mensuales que se abonarán y actualizarán conforme a lo dispuesto en la sentencia objeto de modificación cobrando vigencia esta medida desde esta resolución.

Se fija la pensión compensatoria en 350 euros al mes que se abonarán y actualizarán conforme a lo previsto en la sentencia modificada de 2014 cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia.

Se revoca la imposición de costas realizada en la primera instancia de forma que respecto de las mismas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sin imposición de las costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Felicisimo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2070 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe