Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1216/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0195101
Recurso de Apelación 1216/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 862/2018
APELANTE: D./Dña. Diego
PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ
APELADO: D./Dña. Dolores
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO
Ponente: Ilma. Sra DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ
SENTENCIA Nº 306/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 8 de abril de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Contencioso nº 862/2018; procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid.
De una parte, como apelante, D. Diego , representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez.
Y de otra parte, como parte apelada Dña. Dolores , representada por el Procurador D. José Mª Rico Maesso.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 9 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rico Maeso en nombre y representación de Doña Dolores contra Don Diego debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen como definitivas en relación a los hijos comunes las siguientes medidas: - Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Dolores .

- Se declaran extinguidas las pensiones alimenticias de los hijos comunes.

Sin costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez en nombre y representación de D. Diego . Por su parte, D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de Dª Dolores , presentó escrito de oposición al recurso de apelación, así como impugnación de la sentencia en lo que respecta a la pensión de alimentos de los hijos.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de febrero de 2020.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes.

Con fecha 6 de octubre de 2004 se dictó Sentencia de separación entre D. Diego y Dª Dolores en base a las circunstancias existentes en aquel momento. Con fecha 20 de noviembre de 2018 se presentó demanda de divorcio, que solicitaba la disolución del vínculo matrimonial, y como medidas definitivas de la disolución del vínculo, que se atribuyese a la demandante el uso del domicilio conyugal a la madre y a los hijos, asi como que se mantengan las pensiones alimenticias acordadas a favor de los hijos comunes.



SEGUNDO.- Recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Por la representación procesal de D. Manuel Infante Sánchez se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar. A su vez, por la representación procesal de Dª Dolores se presentó escrito oponiéndose al recurso interesando la confirmación de resolución dictada en primera instancia en cuanto al pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar e impugnando la sentencia respecto al pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión de alimentos por considerar que la situación de los hijos comunes justificaba que se mantuviera hasta tanto finalicen su formación o accedan al mercado laboral y sean independientes económicamente.



TERCERO.- El uso del domicilio familiar.

Se solicitó en la demanda la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante, y a los hijos comunes del matrimonio, alegando el apelante como motivo de recurso el error en la aplicación indebida del art. 96 del Código Civil y que en todo caso, al ser los hijos mayores de edad, debería acordarse un uso alterno por años.

En relación a la atribución del uso del domicilio familiar, la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de septiembre de 2017 establece que la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación, que se equipara a aquellas otras en las que no hay hijos, de modo que deberá atenderse, cuando las circunstancias lo aconsejen, al interés del cónyuge más necesitado de protección, pero siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 96 CC. Esta situación se equipara a aquellas en las que no hay hijos, prevista en el citado párrafo y esa adjudicación al cónyuge no podrá hacerse por tiempo indefinido.

La doctrina del Pleno de la Sala señala que la necesidad de habitación del hijo mayor de edad no es factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda, pues aquella habrá de satisfacerse a la luz de los arts. 142 y ss. CC. Así se señala en la sentencia de la Sala Primera de lo Civil, de 21 de diciembre de 2016.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia ha aplicado de forma acertada el art. 96 del C. Civil y la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba: los hijos son mayores de edad, solo se atribuye hasta la liquidación de la sociedad de gananciales (si bien no se hace constar en el fallo lo que debe ser subsanado en esta instancia), aunque sí se hace constar en el fundamento jurídico segundo y además de lo anterior, nada se había solicitado por D. Diego , sin que en el recurso de apelación pueda solicitar medidas distintas de las solicitadas en primera instancia.

Aplica de forma acertada la juzgadora de instancia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que señala que para el caso de que no haya hijos menores de edad, esta asignación solo puede ser temporal, siendo inviable un derecho de continuidad y así se fija el uso hasta que se liquide la sociedad de gananciales.



CUARTO.- Pensión de alimentos de los hijos comunes.

Por lo que respecta al motivo de impugnación de la sentencia formulado por la representación procesal de Dª Dolores , se alega es una errónea valoración de la prueba en relación a la cuestión relativa al mantenimiento de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de separación de los hijos comunes. La juzgadora de instancia considera acreditado que 'los hijos son mayores de edad (cuentan con 24 y 23 años respectivamente), desconociendo cual es la actividad de los mismos toda vez que nada se ha probado al respecto, ni siquiera se ha intentado, no existiendo indicios de que se encuentren cursando estudios de ningún tipo, en consecuencia ante la falta de acreditación de que los mismos sean dependientes económicamente debe acordarse la extinción de la pensión alimenticia fijada a su favor en Sentencia de Separación toda vez que no es dable en sede de un procedimiento matrimonial mantener la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad cuando no quede acreditada de forma indubitada la situación de necesidad, dejando a salvo el derecho de que los mismos puedan reclamar de forma directa ante la jurisdicción competente para ello'.

Se motiva la existencia de error en la valoración de la prueba porque la madre ha sostenido que los hijos están estudiando y que no desarrollan actividad económica alguna, lo que no ha sido negado por el padre, que se ha limitado a oponerse porque tienen edad de acceder al mercado laboral. Por ello, considera que no se han modificado las circunstancias existentes a la fecha de la separación, salvo en la edad de los hijos.

Esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia. No corresponde al padre, en este caso demandado, acreditar que los hijos trabajan y son independientes económicamente, sino que por el contrario, corresponde conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la LEC, a quien sostiene la procedencia de fijar dichas pensiones, en este caso, a la madre. A tal fin, debe acreditarse que los hijos conviven en el hogar familiar, y que carezcan de ingresos propios, requisito que debe entenderse no solo en el sentido de carencia absoluta de ingresos, sino también cuando, pese a existir estos, los mismos fueren insuficientes para la subsistencia. También es exigible conforme a reiterada jurisprudencia que los hijos no hayan terminado su formación por causa que no les sea imputable, exigencia que resulta de la remisión que se efectúa a los arts.

142 y ss. del Código Civil.

No se comparte que la situación no haya cambiado, porque la adquisición de la mayoría de edad somete el derecho de alimentos, dentro del proceso matrimonia, al cumplimiento del principio de rogación y de las normas de la carga de la prueba sobre los extremos antes señalados. La obligación respecto de los hijos menores de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (art. 154.1), por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario recogido en los 142 y siguientes, no pudiendo, por ello, decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. El deber de alimentos de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido, en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el seno familiar y falta de autonomía económica, que deben ser acreditados por quien lo solicita, ya que lo contrario, supondría la exigencia en esta caso, al padre de una prueba diabólica, si se le exigiera acreditar las circunstancias laborales o de estudio de los hijos, que son mayores de edad, a las que en consecuencia, no podría en modo alguno acceder.

La sentencia dictada en primera instancia declara la extinción y en atención a lo expuesto, debe confirmarse al certero criterio de la Juez de instancia.



QUINTO - Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Manuel Infante Sanchez, en nombre y representación de D. Diego contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, completando que el uso del domicilio familiar se atribuye hasta la liquidación del haber común.

Se desestima la impugnación a la citada sentencia formulada por Dª Dolores , representada por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS. Quedando suspendido el plazo conforme al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.