Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 341/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00306/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPD

N.I.G.47186 42 1 2017 0013597

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001093 /2017

Recurrente: Celia

Procurador: CARMEN ROSA LOPEZ DE QUINTANA SAEZ

Abogado: MARÍA-PURIFICACIÓN PALMERO MARCOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Urbano

Procurador: , ABELARDO MARTIN RUIZ

Abogado: , MANUEL MAROTO GARCIA

SENTENCIA núm. 306/2020

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

En VALLADOLID, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C nº 1093//2017del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELADA,D. Urbano, representado por el Procurador D. Abelardo Martín Ruiz y defendido por el Letrado D. Manuel Maroto García; y de otra, como DEMANDADA-APELANTE,Dª Celia, representada por la Procuradora Dª Carmen-Rosa López de Quintana Sáez y defendida por la Letrada Dª Mª Purificación Palmero Marcos; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 21/02/2019, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y pensión de alimentos interpuesta por el procurador Don Abelardo Martín Ruiz, en nombre y representación de DON Urbano frente a DOÑA Celia, representada por la procuradora Doña Carmen Rosa López de Quintana Sáez, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores en los términos del art.156 del CC .

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil. Por tanto, deberán comunicarse todas

las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres, siendo de especial relevancia, el cambio de residencia, las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Que se imponga la intervención de ambos padres en decisiones relativas a la elección de centro escolar o cambio del modelo educativo, que se imponga la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten, y a estar en compañía de la menor en el centro hospitalario, cualquiera de ellos, independientemente quien sea en esos momentos el progenitor custodio.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.-En relación con la guarda y custodia de la menor, Antonia, se atribuye a Don Urbano.

3.-En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor no custodio:

Mientras la menor no se encuentre escolarizada, la madre tendrá el mismo régimen de visitas que se estipulo para el padre en el auto de medidas previas de 20 de noviembre de 2017.

Una vez que Antonia se escolarice, la madre podrá estar con su hija fines de semana alternos, desde la salida del colegio del Viernes o, en su defecto, desde las 17.OO horas hasta las 21.00 horas del Domingo, si la madre puede desplazarse, o un fin de semana al mes, haciéndole coincidir con aquel en que existan puentes escolares o festivos, debiendo comunicar al padre al menos con 15 días, el fin de semana largo que escoja.

Los gastos de desplazamiento para las visitas serán por mitad entre los progenitores. La madre vendrá a recoger a la niña a Valladolid y el padre la recogerá en DIRECCION000

Las vacaciones de Semana Santa serán completas para la madre y comenzará a las 17 horas del mismo día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 21 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de Navidad, la madre disfrutará de 2/3 y el padre de 1/3 siendo la madre la que escogerá el periodo(continuado). La hora de recogida será a las 17 horas y la hora de entrega a las 21 horas.

Las vacaciones de verano, la madre podrá estar con la menor, todos los días de junio y septiembre que la menor tenga vacaciones escolares (la recogerá a las 17 horas del mismo día en que comience las vacaciones de la menor) y los meses de julio y agosto se dividirán entre los progenitores por quincenas alternas, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre. Debiendo comunicarse por el progenitor a quien le corresponda escoger periodo al otro progenitor con al menos 40 días de antelación.

No se regulan días especiales, como son el cumpleaños de la menor, o de los padres y los días del padre y de la madre, en atención a que los progenitores viven en poblaciones muy distantes.

4.-No se hace pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al tener cada progenitor su domicilio.

5.-En cuanto a la pensión de alimentos de la hija:

Doña Celia ha de pasar en concepto de pensión de alimentos por su hija, Antonia, la cantidad de doscientos euros mensuales (25% de sus ingresos netos), dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el padre.

5º En cuanto a los gastos extraordinarios de Antonia, se abonarán por mitad por los progenitores, debiéndose entender por tales los realizados para atender adecuadamente las necesidades de la menor relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir, no sean habituales, ordinarios o permanentes, y resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo, en particular son todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas(gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias(aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos(plantillas muletas, andadores etc.), los servicios o tratamientos dentales (endodoncia, desvitalización etc.) y en general, los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo; en cuanto a los gastos educativos, son gastos extraordinarios las clases particulares del menor que sean de apoyo a alguna asignatura troncal.

Para nuevas actividades será necesario el acuerdo previo entre los progenitores y a falta de acuerdo se promoverá el oportuno incidente sobre gastos extraordinario.

No se consideran gastos extraordinarios ni los uniformes, no los libros de texto, ni el material escolar.

No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso. El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de la resolución apelada, del que consta dado traslado al apelante principal que ha evacuado el trámite mostrando su conformidad con lo alegado por el Fiscal y por medio de otrosí ha alegado un hecho nuevo aportando dos documentos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, tras la tramitación correspondiente, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 09/07/2020, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente, la Ilma. Sra. Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a resolver la presente alzada debe recordarse, en primer término, que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en el sentido de preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares, proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como las necesidades afectivas y emocionales, ponderar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se solicita, en primer término, que se revoque la sentencia por infracción de normas o garantías procesales, generadora de indefensión, acordándose la nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al acto de la vista (ex arts. 459 y 465 LEC).

En orden a resolver este primer motivo impugnatorio, debe ponerse de relieve que el informe pericial del Equipo Psicosocial fue emitido de forma oral en el acto de la vista del día 13 de febrero de 2019 (reanudación de la vista), sin haber dado traslado a la parte demandada de ningún informe escrito con carácter previo a dicho acto, cambiando radicalmente de criterio el mencionado Equipo en dicho informe, aportado después por escrito al Juzgado el día 15 de febrero de 2019, respecto del criterio mantenido en el anterior informe de dicho Equipo, favorable a la atribución de la guarda y custodia de la menor a su madre, y una vez aportado al Juzgado, no se dio traslado del informe escrito a la parte demandada para alegaciones, dictándose a continuación la sentencia.

Pues bien, debe desestimarse el primer motivo impugnatorio pues es necesario tomar en consideración, por un lado, que la ley exige la acreditación de haber denunciado oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( art. 459 LEC), exigiendo la jurisprudencia que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, y que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa, un perjuicio de índole material que impida a la parte poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso judicial, y en el caso de autos no concurren los mencionados requisitos, ya que no constan en el expediente digital, incluida la grabación de la vista con el nivel de audición que ha podido apreciarse, la presentación por la parte de solicitud o protesta al efecto, con posterior recurso de reposición frente a una eventual denegación de lo solicitado, a lo que debe añadirse la circunstancia de haber podido formular dicha parte al Equipo Social las preguntas que estimó oportunas en el acto del día 13 de febrero, en relación con la cuestión aludida en el recurso de apelación, habiendo coincidido esencialmente los criterios expuestos de forma oral con los plasmados en el escrito aportado al Juzgado dos días después, todo ello con base en los arts. 459 y 465 LEC y SS.TC. 145/1990, 185/1994, 89/1997, 186/1998, e.o., SS.TS. de 6 de junio de 2008, 22 de junio de 2009, entre otras).

TERCERO.-Sentado lo precedente, en el caso de autos quedó acreditado que ambos progenitores tienen habilidades parentales y ejercen de forma adecuada sus roles parentales, y asimismo quedó acreditado que la madre ha tenido un papel protagonista en la crianza de la hija desde su nacimiento, como cuidadora personal e inmediata de la menor desde que nació, implicándose la madre en las tareas y responsabilidades derivadas de la crianza de su hija desde el momento de su nacimiento, existiendo un fuerte y sólido vínculo de apego entre la hija y su madre, resultando lógico que haya establecido con ella una relación de mayor dependencia dada la corta edad de la menor, tres años, y el hecho de tratarse de la figura parental que siempre ha estado presente en su vida.

Asimismo quedó acreditado que la madre tiene plena capacidad para organizar adecuadamente la vida de su hija y para satisfacer y cubrir las necesidades físicas y emocionales de la misma, quien presenta un desarrollo evolutivo normal y armónico, en los aspectos intelectuales, de socialización, emocionales, psicomotores y de lenguaje, estando escolarizada y perfectamente integrada, encargándose la madre de llevarla y recogerla de la Escuela infantil a la que acude la hija, quedando acreditado en autos que es muy positiva su experiencia en dicha Escuela infantil, con adaptación e interacción con sus compañeros muy positiva.

Llegados a este punto, debe precisarse que en el auto de medidas provisionales se atribuyó la guarda y custodia a la madre con base en el primer informe del Equipo Psicosocial, que consideró más beneficioso para la menor la atribución de aquélla a la madre, y posteriormente, el segundo informe, en el que se basa la sentencia, considera más beneficioso para la menor la atribución de aquélla al padre por considerar que puede posibilitarle una vida más estable, destacando que ambos progenitores son buenos padres.

Así las cosas, la mencionada mayor estabilidad, a los efectos que aquí interesan, no quedó acreditada, ya que, por un lado, la estancia de la menor con el padre unos días más de los previstos fue consensuada por ambos progenitores, al acceder gustosamente el padre a hacerle un favor a la madre dadas las circunstancias justificadas concurrentes, pues de no haber accedido el padre, la apelante hubiera podido recabar los apoyos necesarios, pues cerca de la madre viven familiares de ésta que puntualmente o excepcionalmente pueden ayudarla sin problema, habiéndose justificado por la madre las circunstancias relativas al cambio de domicilio, o mudanza, cambio de trabajo, asistencia médica por un problema ginecológico, que en una ocasión le impidió acudir al Juzgado, no existiendo elementos negativos en relación con la madre como cuidadora de la hija, habiendo acreditado además su domicilio actual, un contrato de alquiler, un contrato de trabajo a tiempo parcial, con horarios adecuados para cuidar a aquélla, realizando unos cuidados personales, directos, e inmediatos respecto de la hija, sin delegación de cuidados en otros, salvo excepción justificada, constando en autos que el padre está buscando actualmente trabajo, y que sigue viviendo con sus padres, en el piso de éstos, a pesar de tener el padre piso propio, que lo tiene alquilado a terceros, trabajando actualmente en la empresa o actividad agrícola familiar, con delegación de cuidados de la menor en otras personas, los abuelos paternos, de manera que, en conclusión, de lo argumentado se deduce que no se acreditó esa supuesta mayor estabilidad a que se hizo referencia, ni se acreditó que pueda ser más beneficioso para la menor introducir un cambio en el régimen de guarda y custodia, de atribución a la madre.

Por todo lo cual, procede en este extremo estimar el recurso y la impugnación del Ministerio Fiscal, con el régimen de visitas establecido en el fallo.

En cuanto a la pensión de alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que en el auto de medidas provisionales se tuvo en cuenta el sueldo del padre en el anterior trabajo, que la madre aporta nómina de 254 € mensuales, que el padre trabaja en una empresa o actividad agrícola familiar, sin acreditación específica, sin embargo, acerca de cuáles son las circunstancias o la situación económica por parte del padre, procede fijarla en la cantidad de 200 € mensuales, con los términos detallados en el fallo, con la regulación de los gastos extraordinarios establecida en el fallo.

CUARTO.-No se hace especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de las partes en la primera instancia, y haberse estimado parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal ( arts. 394-2 y 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente, tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen-Rosa López de Quintana Sáez, en nombre y representación de Dª Celia, como la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal, frente a la sentencia de fecha 21/02/2019, revocándola, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y pensión de alimentos interpuesta por el procurador Don Abelardo Martín Ruiz, en nombre y representación de DON Urbano frente a DOÑA Celia, representada por la procuradora Doña Carmen Rosa López de Quintana Sáez, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1.- La patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores en los términos del art.156 del CC.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto, deberán comunicarse todaslas decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres, siendo de especial relevancia, el cambio de residencia, las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Que se imponga la intervención de ambos padres en decisiones relativas a la elección de centro escolar o cambio del modelo educativo, que se imponga la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten, y a estar en compañía de la menor en el centro hospitalario, cualquiera de ellos, independientemente quien sea en esos momentos el progenitor custodio.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- En relación con la guarda y custodia de la menor, Antonia, se atribuye a Dª Celia.

3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor no custodio:

El padre podrá estar con su hija fines de semana alternos, desde la salida del colegio del Viernes o, en su defecto, desde las 17.OO horas hasta las 21.00 horas del Domingo, si el padre puede desplazarse, o un fin de semana al mes, haciéndole coincidir con aquel en que existan puentes escolares o festivos, debiendo comunicar a la madre al menos con 15 días, el fin de semana largo que escoja.

Los gastos de desplazamiento para las visitas serán por mitad entre los progenitores. La madre vendrá a recoger a la niña a Valladolid y el padre la recogerá en DIRECCION000.

Las vacaciones de Semana Santa serán completas para el padre y comenzará a las 17 horas del mismo día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 21 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de Navidad, el padre disfrutará de 2/3 y la madre de 1/3 siendo el padre quien escogerá el período (continuado). La hora de recogida será a las 17 horas y la hora de entrega a las 21 horas.

Las vacaciones de verano, el padre podrá estar con la menor, todos los días de junio y septiembre que la menor tenga vacaciones escolares (la recogerá a las 17 horas del mismo día en que comience las vacaciones de la menor), y los meses de julio y agosto se dividirán entre los progenitores por quincenas alternas, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre. Debiendo comunicarse por el progenitor a quien le corresponda escoger período al otro progenitor con al menos 40 días de antelación.

No se regulan días especiales, como son el cumpleaños de la menor, o de los padres y los días del padre y de la madre, en atención a que los progenitores viven en poblaciones muy distantes.

4.- No se hace pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al tener cada progenitor su domicilio.

5.- En cuanto a la pensión de alimentos de la hija: El padre ha de pasar en concepto de pensión de alimentos por su hija, Antonia, la cantidad de doscientos euros mensuales, dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre.

6.- En cuanto a los gastos extraordinarios de Antonia, se abonarán por mitad por los progenitores, debiéndose entender por tales los realizados para atender adecuadamente las necesidades de la menor relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir, no sean habituales, ordinarios o permanentes, y resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo, en particular son todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas(gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias(aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas muletas, andadores etc.), los servicios o tratamientos dentales (endodoncia, desvitalización etc.) y en general, los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo; en cuanto a los gastos educativos, son gastos extraordinarios las clases particulares del menor que sean de apoyo a alguna asignatura troncal.

Para nuevas actividades será necesario el acuerdo previo entre los progenitores y a falta de acuerdo se promoverá el oportuno incidente sobre gastos extraordinario.

No se consideran gastos extraordinarios ni los uniformes, ni los libros de texto, ni el material escolar.

No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.