Sentencia CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 249/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 249/2020

Nº Procd. Civil : 137/2018

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 306

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de julio de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 137/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 249/2020; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Araceli, representada por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL DELGADO RODRÍGUEZ, y dirigida por la Letrada Dª. NOELIA DE LA TORRE PÉREZ, y de otra como apelado D. Higinio, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y dirigido por la Letrada Dª. MERCEDES VILLAR ALONSO, y MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PEREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que, desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada en nombre de Dª Araceli contra D. Higinio y estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario, acuerdo las siguientes modificaciones respecto a las medidas paternofiliales que rigen actualmente en relación a su hijo menor Gonzalo (según auto de 20 de octubre de 2016, dictado por este mismo Juzgado en el procedimiento de medidas paternofiliales 344/2015):

-En cuanto a los puentes escolares, corresponden al progenitor que tenga a su hijo el fin de semana más cercano al día festivo, desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

-Las vacaciones de Semana Santa no se distribuirán por mitad sino que las pasará el menor completas con su padre, desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

-Sin perjuicio del reparto por meses -julio y agosto- de las vacaciones de verano, el hijo menor estará también con su padre la última semana de junio (desde el último día lectivo a las 17 horas, hasta el comienzo del período vacacional de julio) y la primera semana de septiembre (desde el final del período vacacional de agosto, hasta las 20 horas del último día no lectivo).

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de julio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por doña Araceli contra don Higinio, y establece que no ha lugar a la modificación interesada de las medidas definitivas existentes tras el auto de fecha 20 de octubre de 2016; en concreto, la relativa a la solicitada elevación de la pensión de alimentos establecida en favor del hijo común, respecto de la cual se solicitaba su incremento desde la vigente cuantía de 150 euros a la cantidad de 250 euros mensuales.

La decisión anterior, adoptada en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, la justifica el juez de instancia señalando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2016, fecha del auto en que se acordó fijar la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende modificar al alza; en tal sentido, señala que si bien se pretende la modificación sobre la base del transcurso de cuatro años, con el incremento de necesidades del hijo, lo cierto es que la prueba aportada es insuficiente a tal fin, sobre todo desde el punto de vista económico. Así, si bien la demandante afirma que ha dejado de trabajar en la empresa familiar donde antes desempeñaba sus servicios, de sus propias afirmaciones se desprende que ello ha sido por decisión personal y no por despido de la empresa; del mismo modo, también ella pone de manifiesto otros cambios que aumentarían su capacidad económica, o que disminuirían sus gastos, --ha pasado a vivir con sus padres--; por otro lado, relata que en el informe psicosocial se recoge que la demandante colabora con el negocio familiar, detectándose una cierta ambigüedad en cuanto a su grado de dedicación a dicho negocio, de tal forma que todo ello conduce a no tener por acreditado que doña Araceli haya cesado totalmente en su actividad en el negocio familiar. En última instancia, no consta cambio en las condiciones laborales del padre con respecto a la situación tenida en cuenta en el momento de fijar la pensión que se pretende incrementar, ni tampoco se ha concretado una modificación sustancial de las necesidades del menor.

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra en la que se establezca a favor del hijo una pensión de 250€ mensuales, que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC. Alega, a tal fin, como motivos del recurso, error en la apreciación de la prueba, pues ha quedado acreditado en autos que existe desequilibrio de ingresos entre los progenitores, y también otras circunstancias que favorecen el incremento solicitado. Tales son que el padre tiene ingresos como 'socio-trabajador' de una empresa que ascienden a 14.470 euros anuales, según declaración de la renta de 2017, que la actora ha cesado en su trabajo, pues tiene cuatro hijos y no dispone de tiempo para poder trabajar y conciliar la vida familiar, que se encuentra, pues, en situación de desempleo, que en la actualidad no colabora nada en la empresa familiar, que el hijo común, con casi siete años, tiene más necesidades, y que la pensión actual es insuficiente para la atención de las mismas, al tiempo que se está, manteniendo la cuantía de la pensión, precarizando la situación de la madre, quien ostenta la custodia del menor.

SEGUNDO.El único motivo de recurso se centra en la existencia de error en la apreciación de la prueba sobre la situación económica del demandado, y, esencialmente, sobre el incremento de necesidades de los hijos comunes. De ahí que sólo en caso de detectarse alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en su día, será necesario examinar el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba sobre la situación económica del recurrente.

En este sentido, esta Sala tiene declarado, siguiendo al efecto lo explicitado en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, y por extensión en el presente, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonusfilii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC.

TERCERO.-Pues bien, acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, de entrada, que no se ha producido en el caso cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en su día para la fijación de medidas en relación con los hijos menores de los litigantes.

La sentencia recurrida no considera producido el cambio circunstancial, por las razones aludidas, básicamente que el demandado y la actora no han variado sus circunstancias económicas, y el hijo no consta que haya incrementado de forma sustancial sus necesidades, --máxime teniendo en cuenta los conceptos incluidos dentro de los gastos extraordinarios, los cuales permanecen tal cual se acordaron en su día--. Y tal consideración prevalece tras el examen de los argumentos contenidos en el escrito de recurso, en el sentido de que no se ha producido un cambio sustancial con incidencia en la cuantía de la pensión alimenticia vigente. En efecto, conviene recordar que la pensión alimenticia es una de las consecuencias comunes a la nulidad matrimonial, separación matrimonial y divorcio y se constituye en favor de los hijos. De acuerdo con el artículo 110 del Código Civil dentro de los efectos de la filiación, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Por ello la ruptura matrimonial o de pareja conlleva que, para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de alimentar derivada de la filiación, se instituya la pensión alimenticia, pues lógicamente los padres siguen teniendo obligaciones para con sus hijos. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 octubre 2008, recoge que aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia el Tribunal Constitucional de 14 marzo 2005, señala que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española, ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos), sin embargo, comparten en gran medida a los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

En tal sentido, destacándose asimismo que la pensión de alimentos no es un elemento reequilibrante de la economía de los progenitores, resulta correcta la solución adoptada en la instancia sobre este particular. Así, no consta para nada incremento patrimonial fehaciente por parte del padre, pues no hay elementos, como dice el juez 'a quo', que sirvan para apreciar cambio sustancial en tal aspecto, ni tampoco una merma esencial en la capacidad económica de la demandante, desde la óptica solamente del propio menor, --pues el resto de circunstancias de la madre, si bien tenibles en cuenta, no deber ser las decisivas aquí--, y dada, ciertamente, la ambigüedad apreciable sobre su contribución en la empresa familiar, según se desprende del contenido del informe psicosocial obrante en autos y de la fecha del mismo. Si a ello se une que en autos no consta que las necesidades del menor, que no se ha concretado mínimamente, hayan aumentado desde el Auto de octubre de 2016, (que recoge pacto de las partes), de manera exponencial, la conclusión resultante no es otra sino la ya dicha, de ratificar la decisión adoptada en la instancia, pues la misma mantiene adecuadamente cubiertas las necesidades de la menor, vigente en el sistema de guarda y custodia existente.

En suma, la apreciación conjunta de las variables señaladas, --también la razón de alquiler alegada en la demanda y no mantenida en apelación--, suponen la desestimación de la pretensión hecha valer en el presente recurso, pues no cabe hacer previsiones de futuro, y si operar sobre hechos acreditados.

CUARTO.Por tanto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora; a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y del hijo de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Araceli, contra la resolución dictada en fecha 21 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 (Zamora), ratificamos referida resolución en sus propios términos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.