Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 306/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 887/2019 de 17 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 72 min
Orden: Civil
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: RIVERA ARTIEDA, LUIS
Nº de sentencia: 306/2021
Núm. Cendoj: 43148370032021100292
Núm. Ecli: ES:APT:2021:906
Núm. Roj: SAP T 906:2021
Encabezamiento
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120178132464
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012088719
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012088719
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO
Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid
Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo
Parte recurrida: ORIGINALS DE LA FUSTA, S.L.
Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach
Abogado/a: Sebastià Rodés Cerveto
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 17 de junio de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 887/2019, interpuesto por representación de BANCO SANTANDER, S.A, como demandado-apelante, representado por el Procurador Don Juan Carlos Recuero Madrid y defendido por el Letrado Don Santiago García Carrillo, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, en juicio ordinario 1233/2017, recurso de apelación al que se opuso ORIGINALS DE LA FUSTA, S.L, representada por la Procuradora Doña Elisabeth Carrera Portusach y defendida por el Letrado Don Sebastià Rodés Cerveto, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.
Antecedentes
Llegadas las actuaciones a esta Sala en fecha 31 de octubre de 2019 y personadas las partes, se señaló vista de deliberación, votación y fallo para el 17 de junio de 2021.
Fundamentos
En la demanda inicial del procedimiento, que se dedujo por la mercantil ORIGINALS DE LA FUSTA, S.L contra BANCO SANTANDER, S.A, se puso de manifiesto que el administrador de la mercantil actora no ostentaba conocimientos técnicos o financieros suficientes para poder comprender no sólo la mecánica del contrato sino, la entidad de las consecuencias económicas que pudieran deparar un cambio en el escenario financiero como el que se produjo durante el período de crisis económica. En octubre de 2008, el cliente ORIGINALS DE LA FUSTA suscribió un contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés bajo el argumento comercial de la entidad de que les protegería de subidas de tipos de interés, a pesar de que no tenían endeudamiento con la entidad. Cuando el administrador y gerente de la sociedad estaba de vacaciones, se presentó el contrato a la firma de su hija. El contrato, concertado por un nominal de 740.000 euros y con una vigencia hasta octubre de 2013, ha supuesto un saldo negativo para la parte actora de 108.214,12 euros. En aquellas fechas, octubre de 2008, el Euribor a 3 meses ya tenía una tendencia bajista, tendencia que sin duda conocía el Banco, experto financiero, que disponía de órganos internos (mesa de tesorería, servicio de estudios) y medios externos (información restringida a entidades financieras de Reuters o Bloomberg) para cifrar tal conocimiento. Pese a vincularse la operación a una financiación determinada, en este caso la entidad solo tenía endeudamiento en tres contratos con otra entidad, no con el Banco Santander, por un capital de 335.000 euros, con un suelo en una de las operaciones del 4,25 % y vigencias en dos contratos más limitadas que las señaladas en el swap, lo que convertía la posición del cliente en especulativa. Cuando la mercantil actora suscribió el contrato, no recibió más información que la necesidad de protegerse de las subidas de tipos de interés. No hubo simulaciones o posibles escenarios derivados de la aplicación del contrato swap concertado entre las partes. Dichas simulaciones o escenarios plantean diversas situaciones que puedan darse durante el transcurso de la vigencia del contrato y tienen una especial importancia dado que reflejan de una forma más directa y comprensible, para un cliente no habituado al tráfico financiero, las consecuencias económicas efectivas que esos supuestos simulados pueden depararle. La comercialización por parte de la entidad bancaria de este producto le imponía unas diligencias de información y concreción de las consecuencias económicas del objeto del contrato más exigentes o reforzadas que para la perfección de otro tipo de contratos bancarios de una estructura más simple o previsible. Se colocó el producto viciando el consentimiento, pues ni siquiera en el texto del contrato se ofreció la posibilidad de saber el altísimo riesgo del producto que se contrataba y las pérdidas que se podían ocasionar. Se razonó ampliamente en la demanda el deber de información con plena vigencia de la normativa MIFID y se expuso que BANCO SANTANDER realizó una función de asesoramiento de un cliente cuyo perfil no era profesional, sino minorista. El producto contratado no se ajustaba a las necesidades ni al perfil del cliente, sin que conste el análisis de tal perfil, habiéndole endosado un producto de riesgo que le ha ocasionado notorios perjuicios. Se razonó, en aplicación del art. 1266 del Código, la anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento consistente en error, con los requisitos de esencial y excusable. Aunque también se mencionó el error in negotio, quedó claramente determinado en el suplico de la demanda que se peticionaba la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 6 de octubre de 2008 por incurrir en vicio grave del consentimiento prestado por error, con la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recibidas con los intereses legales, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
La parte demandada planteó como principal motivo de oposición la caducidad reseñando que el plazo de caducidad debía computarse desde la primera liquidación negativa recibida en marzo-abril de 2009. La mercantil demandante, ORIGINALS DE LA FUSTA, era una entidad con un perfil más que adecuado para la suscripción del tipo de contrato que se perseguía anular. El administrador disponía de experiencia más que suficiente y reconocida para poder suscribir productos como el de autos, entendiéndolos sin mayor dificultad. En ningún caso BANCO SANTANDER actuó de mala fe, ni engañó en momento alguno a los representantes de ORIGINALS DE LA FUSTA en la suscripción del contrato litigioso. Toda la información que el Banco disponía en el momento de la suscripción del contrato, en relación a la evolución de los tipos de interés, fue proporcionada a la mercantil demandante, explicándole de una manera clara, extensa, detallada y completa los pormenores del contrato en cuestión. El producto contratado en ningún momento se ofertó por BANCO SANTANDER como un instrumento pensado en beneficio exclusivo del Banco, sino todo lo contrario, como uno de los instrumentos requeridos por la normativa comunitaria. BANCO SANTANDER proporcionó información clara, suficiente, veraz, detallada y ajustada al perfil de la actora, necesaria para que ésta, con una mínima diligencia, tuviera un conocimiento claro, completo y detallado del tipo de producto que estaba contratando. De forma y manera que, en caso de haber incurrido en error, en caso alguno podría ser achacable al actuar de la parte demandada, pues fue absolutamente correcto, diligente y conforme a derecho. BANCO SANTANDER en su actuar cumplió estrictamente la normativa aplicable y citada de contrario, siendo toda la información proporcionada adecuada a la normativa. Los contratos objeto procedimiento cuya nulidad se solicitaba, fueron suscritos por la actora en fecha 6 de octubre de 2008, después de haberse celebrado varias reuniones informativas en las que los empleados de la oficina explicaron detenidamente y realizando simulaciones sobre papel, las características, naturaleza y riesgos de los productos objeto de autos y en las que el administrador de ORIGINALS DE LA FUSTA, el Sr. Hipolito, tuvo la oportunidad de plantear tantas aclaraciones cuantas precisó. Por ello, es incuestionable que cuando la actora decidió suscribir el contrato de permuta financiera conocía perfectamente cuales eran las características, riesgos y posibles consecuencias de esta clase de contratos. La nulidad que actualmente se solicita no responde a un verdadero desconocimiento del objeto del contrato que se suscribió, sino a una incuestionable voluntad de la actora de desligarse, ahora, de un contrato que no ha respondido a sus expectativas económicas y financieras. Se combatió la existencia de error o dolo como vicios del consentimiento y se peticionó la íntegra desestimación de la demanda.
Frente a la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda recurre en apelación BANCO DE SANTANDER sosteniendo como principal motivo de oposición que la acción esta caducada y debe desestimarse la demanda. Y en caso de desestimarse la caducidad, se aduce error en la valoración de la prueba, pues de la testifical, especialmente del Sr. Juan, se puede concluir que la información fue facilitada de forma correcta y según la normativa exigida a los clientes, quedando totalmente desacreditada y desvirtuada la tesis que sostiene la parte demandante en juicio. Además de la información ofrecida en las diferentes reuniones mantenidas con la parte actora, se destaca la información que se deriva del propio contenido de la documentación del contrato, que contiene mención clara y expresa a los riesgos, de la posibilidad de que haya liquidaciones negativas y de que la cancelación anticipada podía comportar un coste. No cabiendo con toda la documentación entregada por el Banco que se pueda alegar un error en la esencia del contrato, cuando la misma queda absolutamente clara mediante una lectura, siquiera rápida, de los documentos firmados por la Sra. Natalia. El contrato disponía de explicaciones más que suficientes como para poder conocer la naturaleza y riesgos del producto, conteniendo incluso simulaciones de escenarios con diferentes tipos de interés. Esta documentación, junto con las explicaciones proporcionadas con carácter previo por los empleados de la oficina, es más que suficiente como para poder entender perfectamente el contrato y como para que, en caso de mediar error, sea únicamente imputable a quien lo padece, por no haber empleado los medios a su alcance y la debida diligencia que se le exige a todo contratante. Se indica cumplida la normativa de aplicación destacando que la entidad actora no es consumidora. Y se reseña que el error reconocido en la sentencia no se ajusta a lo manifestado por el Sr. Hipolito y su hija en la vista. La Sra. Natalia reseñó que no se leía lo que se le presentaba a la firma y se puede afirmar que, en caso de mediar error, fue únicamente imputable a quien lo padeció, por no haber empleado los medios a su alcance y la debida diligencia que se le exige a todo contratante. Se interesa la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte apelada.
Impugna la parte actora el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Insiste la parte recurrente en poner de manifiesto que la acción de anulabilidad se encuentra caducada. La doctrina del Tribunal Supremo relativa al '
Así el Tribunal Supremo en la STS del Pleno del 19 de febrero de 2018 ROJ: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS:2018:398 Sentencia: 89/2018 Recurso: 1388/2015 Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, reseña:
'
Doctrina reiterada en muchas resoluciones posteriores, siendo una de las más recientes STS del 18 de mayo de 2021 ROJ: STS 1934/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1934 Sentencia: 334/2021 Recurso: 657/2018 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE.
'
En el caso de autos y como concluye la sentencia de primera instancia y resulta del texto del contrato el swap, celebrado el 6 de octubre de 2008, el pacto contractual tenía una duración pactada hasta el 14 de octubre de 2013. Tal y como reconoció expresamente la parte demandada a la página 9 de su contestación, la entidad bancaria mantuvo la vigencia del contrato hasta una última liquidación negativa para el cliente que no fue satisfecha, por importe de 8.421,24 euros. Según se indicó a la actora, esta liquidación a favor de BANCO SANTANDER se cargaría el 14 de octubre de 2013 en la cuenta bancaria de referencia en concepto de liquidación periódica de la permuta financiera (último documento del bloque documental 3 de la contestación). Fijando el 'dies a quo' del plazo de caducidad el 14 de octubre de 2013, en que debe entenderse producido el agotamiento o extinción de la relación contractual, la demanda se registró el 10 de octubre de 2017, esto es, antes de que pasasen cuatro años del citado día en que debe comenzar el cómputo del plazo de caducidad.
Pretende la parte recurrente sustentar su pretensión de caducidad, con cita de sentencias anteriores a la dictada por el Pleno de 19 de febrero de 2018, siendo la vigente doctrina del Tribunal Supremo la ya expresada. Insiste en considerar, que en el caso que nos ocupa no es aplicable la mencionada doctrina del Tribunal Supremo, pese a su claridad, puesto que medió un reconocimiento por la parte del legal representante de la parte actora, el Sr. Hipolito y por parte de su hija, de que se vieron sorprendidos por las liquidaciones negativas advirtiendo en aquel momento la existencia de la contratación del producto, de manera que puede concluirse que los administradores de ORIGINALS DE LA FUSTA, S.L, tuvieron conocimiento de los riesgos de los contratos de permuta financiera por lo menos desde abril de 2009, en que se verificó la primera liquidación negativa y la acción de anulabilidad debe estimarse caducada y desestimarse la demanda. Ciertamente en la contestación se viene a reconocer que la representación de la sociedad se quejó ante las liquidaciones negativas que tenía que pagar y preguntó sobre la posibilidad de cancelar el producto informándole que el coste de cancelación era una cifra astronómica que no se podía asumir. Sin embargo, precisamente el Tribunal Supremo con su nueva doctrina lo que estableció fue descartar categóricamente que el '
También cabe mencionar que el Auto del Tribunal Supremo del 28 de abril de 2021 ( ROJ: ATS 5331/2021 - ECLI:ES:TS:2021:5331A ) Recurso: 5841/2018, precisamente inadmite a trámite el recurso de casación planteado por BANCO SANTANDER en un supuesto de caducidad de una acción de anulabilidad de un contrato de swap en que la tesis del banco recurrente es que la sentencia recurrida, que no apreció la caducidad, se oponía a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, según la cual el inicio del plazo de caducidad debía tener lugar en el momento en que comenzaron a generarse las primeras liquidaciones negativas, que sería el momento válido de conocimiento de las consecuencias del producto contratado, y exponía que, en este caso, ni siquiera se solicitaba que se estimase que una liquidación negativa pueda suponer conocimiento de la realidad y por tanto el inicio del cómputo del plazo de cuatro años, sino que se tuviese en cuenta el momento en el que, según ha reconocido la propia demandante, supo el error, lo que tuvo lugar cuatro años antes de formular la demanda. Se inadmitió, sin embargo el recurso de casación, recordando la doctrina reiterada del Pleno en STS 89/2018.
Si bien la parte demandada sostuvo en contestación que el '
Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho '
Al margen de este motivo de inadmisión '
Debe desestimarse el motivo de apelación y considerar que la acción no está caducada.
Mantiene la parte demandada un error en la valoración de la prueba. Reseña la parte recurrente la falta de credibilidad de la versión que ofreció el Sr. Hipolito y su hija en la vista sobre que el contrato se firmó por ésta última desconociendo lo que firmaba y aprovechando que el Sr. Hipolito estaba de viaje, siendo que anteriormente no se había informado a éste del contrato y solo se había hablado de concertar un seguro. Para el recurrente se desprende de la declaración del Director de la sucursal Sr. Juan y de los otros dos testigos que la información facilitada fue correcta y según la normativa exigida, desvirtuando estas declaraciones lo manifestado en la vista por el representante de la actora y su hija. Por otra parte, se reseña que la documentación del contrato disponía de las explicaciones más que suficientes para poder conocer la naturaleza y riesgos del producto, verificando simulaciones de escenarios de distintos tipos de interés. Considera que esta documentación, junto con las explicaciones proporcionadas con carácter previo por los empleados de la oficina, es más que suficiente como para poder entender perfectamente el contrato y como para que, en caso de mediar error, sea únicamente imputable a quien lo padece, por no haber empleado los medios a su alcance y la debida diligencia que se le exige a todo contratante. Para la parte recurrente se ha evidenciado que por parte del Banco se cumplieron todas las obligaciones relativas a la información proporcionada al cliente, pues, tanto con carácter previo, como contractualmente, se explicaron pormenorizadamente los riesgos y características del producto, teniendo el cliente información más que suficiente como para no incurrir en error en el consentimiento y en caso de haberlo padecido, ser imputable a él mismo por no haber empleado la diligencia mínima para contratar.
Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.
En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.
Revisada por esta Sala la prueba practicada no se considera que la sentencia haya incurrido en error alguno al valorarla. Así al considerar que no está justificado el capital nocional de 740.000 euros establecido en el swap, que no se correspondía con el nivel de endeudamiento de la empresa o al entender que la documental no acreditaba que se hubiera facilitado la información suficiente al cliente sobre el producto contratado, complejo y de riesgo, ni se hubieran realizado simulaciones con distintos tipos de interés o informado sobre el coste de cancelación. Tampoco se acusa error en la sentencia en la conclusión de que no constaba la evaluación de la conveniencia. No se advierte error al destacar la circunstancia de que el contrato está firmado precisamente por la hija del Sr. Hipolito que, si bien era apoderada de la sociedad, desarrollaba labores burocráticas y de gestión ordinaria y tenía estudios primarios, ni al considerar que la entidad, que ofreció el producto, prestó un servicio de asesoramiento financiero y la representación de la entidad incurrió en error excusable.
Ciertamente se verificaron en la vista versiones contradictorias de la contratación, sin embargo debe tenerse en cuenta que, como ha puesto de manifiesto reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 668/2015, de 4 de diciembre, 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016 de 23 de noviembre, o 618/2019, de 19 de noviembre, la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de dos razones. La primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento y la segunda, por el principio de facilidad probatoria, puesto que es el Banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada. Y, desde luego, se comparte la conclusión de la sentencia de instancia de que la entidad BANCO SANTANDER no acredita haber cumplido su deber de información.
Ciertamente, no cabe considerar debidamente acreditadas y no son plenamente coincidentes con los hechos de la demanda las declaraciones del Sr. Hipolito y de su hija en juicio sobre que se presentó a la firma el contrato a la apoderada Doña Natalia aprovechando que el administrador y gerente de la empresa, Sr. Hipolito, estaba de vacaciones y no fue consciente Doña Natalia de lo que firmaba. Pero prescindiendo de esta versión del Sr. Hipolito y su hija en juicio y pudiendo concluir que, con la indubitada firma de la documentación del contrato que difícilmente pudo pasar inadvertida a la Sra. Natalia, se prestó el consentimiento por representante autorizado de la empresa en el pacto contractual y no medió propiamente ausencia de consentimiento u error obstativo, ello no significa que deba desestimarse la demanda en que, de manera meridianamente clara, se alegaba error esencial y excusable como vicio de consentimiento que anulaba el contrato y así lo entendió la parte demanda al contestar y al proponer como principal motivo de oposición la caducidad. Y es que tampoco puede sustentarse el cumplimiento del deber de información en la sola declaración del Sr. Juan, que igual escasa convicción genera en esta Sala. Así llama la atención el carácter absolutamente categórico de sus respuestas en lo que puede favorecer a la entidad para la que trabaja, la total seguridad con la que se expresa sobre la corrección de la actuación de BANCO SANTANDER y su personal y sobre que se facilitó toda la información precisa sobre el producto, incidiendo en las bondades del mismo, cuando fue una operación compleja y de riesgo que acarreó liquidaciones negativas para el cliente de más de 100.000 euros. Pese a manifestar que no recuerda los pormenores de la operación, y no recordar la cobertura, ni el tipo fijo del derivado, manifiesta total seguridad en su afirmación de haber suministrado toda la información.
No justifica el testigo en absoluto por qué se fijó un importe nocional de la operación de 740.000 euros. Si bien está convencido el testigo que ese importe sería la cantidad que acordaría con el cliente y que no '
Si bien el testigo Sr. Juan trata de justificar constantemente que se facilitó la información al Sr. Hipolito, pues era persona que acudía asiduamente a la sucursal, que era persona muy interesada e implicada en las operaciones de la empresa y que preguntaba constantemente y a todo se le respondía, el hecho de que el Sr. Hipolito acudiera con frecuencia a la sucursal y fuera un gestor implicado en la marcha de su empresa no implica prueba alguna de que fuera informado de los riesgos de la operación concreta que se enjuicia. Y es que, a pesar de manifestar el Sr. Juan que era el Sr. Hipolito con quien trataba los asuntos de la entidad y que las negociaciones siempre se hicieron con el Sr. Hipolito y referirse a él como su interlocutor, a quien 'con toda seguridad' había suministrado toda la información del producto, no se explica por qué la operación aparece firmada por su hija, apoderada en la empresa y encargada de verificar más bien una gestión administrativa en la misma, como concluye la sentencia. Es significativo el dato de que el testigo manifiesta no recordar si vino a firmar la operación la Sra. Natalia y ello pese a manifestar que se dio toda la información de la operación.
Si bien el testigo Director de la sucursal está seguro de que estuvo o participó en la información del producto y recuerda haber explicado al Sr. Hipolito la información y no tiene la más mínima duda que hubo varias reuniones, no concreta día o días en que tuvo lugar tal informaciones, qué duración tuvieron esas alegadas sesiones informativas y quién estuvo presente. Desde luego ninguna corroboración documental hay de su celebración o preparación o de que se facilitase información precontractual alguna por escrito.
Reseña el testigo que, con toda seguridad, se dieron todos y cada y uno de los pasos necesarios para concluir la operación. Indica, poniendo de manifiesto la parcialidad de su testimonio, que no recuerda si se le hicieron a la representación de la sociedad test de la normativa MIFID, pues no recuerda si eran necesarios en ese momento. Y añade que si hubieran sido obligatorios se habrían realizado '
Pese a garantizar el testigo categóricamente que se le explicaron a la representación de la entidad actora con todos los medios exigibles absolutamente todos los pormenores de la operación, no recuerda que se le ofreciera una restructuración de la operación, a pesar de documentarse ampliamente tal oferta con el documento 5 de la contestación.
También refiere el Sr. Juan que la representación de la actora tuvo interlocución con otro personal de la sucursal. Sin embargo, de la declaración de los otros dos testigos, empleados de la parte demandada, no se corrobora en absoluto que los mismos intervinieran en la facilitación de información de la operación. El subdirector Sr. Pablo Jesús que aparece como firmante de la operación no recuerda haber intervenido en la misma. Sí manifiesta que quien negociaba por la empresa era el Sr. Hipolito, sin que pueda precisar si hacía gestiones su hija. No recuerda las circunstancias del contrato. Ni siquiera puede precisar el momento de la firma, no siendo infrecuente que se firmara el contrato por el cliente con otro apoderado y él firmara después. No tenía mucha relación con el gestor de la empresa.
El testigo Sr. Alonso confirma que la hija del Sr. Hipolito venía por la oficina y traía remesas y poca cosa más (confirma pues que no era la gestora efectiva de la empresa, como refieren el Sr. Hipolito y ella misma, pese a constar como firmante del contrato). Indica que no le propuso a la actora la contratación del swap. No tenía acceso a ese producto. Nunca ha contratado un swap y no sabe ni cómo se hace. Manifiesta en la vista su total desconocimiento del producto que califica de una especie de seguro.
En suma, no es de recibo que se pretenda sustentar la prueba de que se facilitó la debida información y se cumplieron las exigencias legales con la escasamente imparcial declaración del Director de la sucursal.
Podemos, en coincidencia con las premisas básicas de la sentencia de primera instancia, sentar las siguientes conclusiones de la prueba de interrogatorio, testifical y documental practicadas:
Respecto al deber de información y la manera de llevarse a efecto reseña el Tribunal Supremo que la información ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre; 526/2020, de 14 de octubre, 588/2020, de 10 de noviembre y 58/2021, de 8 de febrero). Es palmario que si la información que dio el Director de la sucursal sobre la concreta operación que nos ocupa es la que manifiesta en la vista, puede concluirse que no fue completa y se minimizaron los riesgos de la operación y la importancia que podían alcanzar las liquidaciones negativas en una relación contractual que no se acredita ajustada a la financiación suscrita por el cliente y con un importe nocional de 740.000 euros.
L
'
En este caso la prueba practicada ha quedado acreditado que fue la entidad financiera la que ofertó el producto financiero que nos ocupa, que no fue concretamente demandado por el cliente. Así lo reconoce claramente el testigo Director de la sucursal Sr. Juan. También el previo ofrecimiento de la operación por la entidad bancaria viene reconocido en la contestación al reseñar incluso , al folio 34 vuelto, que el producto es de obligado ofrecimiento por las entidades bancarias.
En lo que alude a la contratación que consta aportada por ambas partes.
Los parámetros de la operación se explican en la confirmación de manera esquemática y con mayor desarrollo en el anexo. Con un nominal de 740.000 euros y una vigencia de 5 años (comienzo de vigencia el 13 de octubre de 2008 y de vencimiento el 14 de octubre de 2013), se indica la práctica de liquidaciones trimestrales, siendo el tipo fijo pactado para cada uno de los periodos de cálculo del 4,72% y en función de la evolución del EURIBOR a 3 meses se pueden dar tres escenarios: 1) negativo para el cliente si el EURIBOR 3 meses es inferior al 4,72 %, pues recibe del Banco EURIBOR 3 MESES de las fechas de fijación y paga el 4,72%; 2) neutral para el cliente si el EURIBOR 3 MESES es del 4,72%, 3) positivo para el cliente si el EURIBOR 3 MESES es superior al 4,72 %, pues recibe del Banco EURIBOR 3 MESES de las fechas de fijación y paga el 4,72%.
Como ha señalado también el Tribunal Supremo no basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 29 de marzo, 690/2016, de 23 de noviembre, 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). En este sentido y pese a advertir inmediatamente antes de que el producto no era adecuado ni conveniente para el cliente, lo que pone en seria tela de juicio la actuación de la entidad, reseña el anexo, minimizando los riesgos de la operación que: '
Ciertamente, aunque es discutible que fuera imprevisible el desplome del tipo Euribor iniciado poco después de concluirse el contrato, lo que desde luego no es de recibo que se pretenda sostener que los parámetros de la operación se ajustaban a las previsiones más razonables sobre la evolución de los tipos que ya había el 6 de octubre de 2008. La entidad estructuró la operación de manera manifiestamente favorable a sus intereses, pues desde luego no puede concluirse que las previsiones apuntaran a un tipo de Euribor para 2009 que alcanzase o superase el 4,72 %.
El Tribunal Supremo ha reseñado que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.
Tratándose de un contrato complejo y de riesgo era exigible que el banco suministrase una información más concreta y sobre todo comprensible sobre el objeto y alcance del producto que oferta y no consta acreditado por la entidad cumplido el deber de información.
La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, con mayor intensidad si cabe cuando quepa calificar al cliente minorista.
El art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores, (hoy sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), en su redacción vigente a la fecha de la contratación, establecía que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. A la fecha de contratación, el 2 de octubre de 2008, estaba plenamente vigente artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, que prevenía:
-Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.
-A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
-La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
-La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
El art. 60.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, dictado a efectos de desarrollo de la Ley de Mercado de Valores de 1988 y respecto a las condiciones que debe cumplir la información, señalaba al tiempo de la contratación en su letra b) que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; en su letra c) reseñaba que la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios y en su letra d) indicaba que la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
El artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 207/2008, en lo referido al tiempo de la información, indicaba que las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información prevista en la disposición con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.
El art. 64.1 de la misma norma reglamentaria reseñaba que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
El art. 66 contemplaba la información sobre gastos y costes asociados.
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, estableció el criterio que expresan sus Memorias de los años 2007 y 2008, exigiendo que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que antes de formalizar la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento, en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación se opone a los principios de claridad y transparencia. Este documento informativo desde luego no consta entregado al cliente al tiempo de la conclusión del contrato.
Esta normativa de la Ley de Mercado de Valores y normas reglamentarias de desarrollo desde luego eran aplicables a un producto de swap
La entidad bancaria, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado haber cumplido con la obligación de adecuada información y con el cumplimiento de las obligaciones que al respecto le imponían las normas citadas, como hemos razonado más arriba. Precisamente los esfuerzos de la parte demandada y del testigo Sr. Juan en destacar las supuestas bondades de esta relación contractual, sin duda arriesgada y con importantes desequilibrios a favor de la entidad financiera, no abundan en considerar que la información fuera adecuada, imparcial y objetiva. Desde luego es difícil asesorar con objetividad e imparcialidad cuando se es parte en el contrato. La operación muestra asimetrías en la información y en el reparto de los riesgos. No consta tampoco explicado, por qué, si efectivamente el contrato trataba de proteger al cliente limitando el tipo de interés a pagar, el nominal vivo de la cobertura permanecía invariable a diferencia de lo que ocurría en la financiación y con independencia de la vigencia señalada en los contratos. Debería haberse informado convenientemente de que existía la posibilidad de que bajase el tipo incluso por debajo del 2% y no consta haberse realizado. La evolución histórica del Euribor refleja importantes oscilaciones en períodos temporales relativamente cortos. Aunque pudiera discutirse si era previsible el desplome acaecido, desde luego no era descabellado aventurar que estaría por debajo de los límites que determinaban liquidaciones negativas para el cliente.
Desde luego es difícil imaginar que si se hubiera informado puntualmente, con ejemplos numéricos, de que podían cargarse liquidaciones negativas continuadas si los tipos bajaban por debajo del tipo mínimo y estos cargos podían prolongarse durante años, se hubiese consentido el contrato. No consta información concreta y detallada de los riesgos que comportaba la operación, de tipo calificable de especulativo, que evidentemente los tenía cuando los efectos del contrato se anudaban a un parámetro también variable como el Euribor. En este sentido la SAP de Barcelona, sección 17 del 29 de Noviembre del 2012 ( ROJ: SAP B 14968/2012) Recurso: 765/2011 reseña:
La parte demandada manifestó en que la finalidad del contrato era dar cobertura al riesgo de fluctuación de los tipos de interés variable, cuando la financiación y el contrato que nos ocupa funcionaba con independencia. Tanto la vigencia, como el capital nocional que sirve de parámetro a las liquidaciones, se determinan en el contrato al margen de la financiación, con lo que difícilmente puede utilizarse el término cobertura que en el lenguaje usual equivale a protección o aseguramiento. Tampoco explica convincentemente la parte demandada por qué, si se trataba efectivamente de ofrecer una cobertura de tipo de interés, no se fijó un tipo resultante de la media en la evolución del Euribor a lo largo de los años o por qué se establecieron los mismos parámetros durante cinco largos años.
Pero también la demandada tenía que haber explicado el por qué de la elección de los tipos de interés que constan en el contrato y cuales eran los estudios sobre la evolución futura del interés de referencia. Ninguna información consta suministrada al respecto. Así se hace referencia en el contrato que el producto es consistente con una tendencia alcista, sin embargo, ya llevaba el Euribor un período temporal largo subiendo. En este sentido cabe citar, también respecto a un contrato de swap, la SAP Asturias, sección 4, del 12 de Enero del 2012 ( ROJ: SAP O 5/2012) Recurso: 581/2011:
En definitiva: no consta el cumplimiento del deber esencial de información en aspectos principales del contrato, ni con carácter precontractual, ni al tiempo de su conclusión, especialmente en lo que se alude a sus riesgos; no consta una información suficiente sobre la pérdida que podía padecerse durante la vigencia contractual y la renuncia a las ventajas de la bajada de los tipos que suponía la firma del contrato; se ofertó ese producto no solicitado por el cliente y se presentó esa operación como adecuada y aconsejable, asumiendo la entidad funciones de asesoramiento en manifiesto conflicto de intereses; no se tuvo en cuenta el grado de conocimiento y experiencia de quien iba a emitir el consentimiento; no consta que se ofrecieran otros tipos contractuales para que se evaluara la conveniencia de contratarlos; el contenido contractual, desde luego de difícil comprensión para una persona que no consta asesorada y que no acredita experiencia en otros contratos similares y conocimientos en la materia financiera, no destaca de manera llana y comprensible la posibilidad cierta de un riesgo de pérdidas importantes como resultado final del contrato; no consta una información puntual de la evolución histórica de los tipos de interés, concibiéndose la operación desde una evolución exclusivamente alcista; la regulación del contrato sobre la posibilidad de cancelación es ambigua y no se determina claramente la existencia de un coste importante de cancelación y el modo de calcularlo; la operación presenta una asimetría evidente en el reparto de riesgos. Todo ello, condujo a un error en la esencia del contrato de suficiente entidad como para invalidar el consentimiento y determinar la nulidad del contrato ex arts. 1265 y 1266 del Código Civil. Valorando la prueba en su conjunto, se puede concluir que se ofertó un producto para proteger los costes ante posibles subidas del tipo de interés, limitar el coste financiero, o con la pretensión de optimizar los riesgos financieros, cuando en realidad se concertó una operación especulativa y de riesgo que supuso pérdidas desde la segunda liquidación del contrato y hasta el final de su vigencia.
Ha sido reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que un incumplimiento de la normativa reguladora de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de
Cabe concluir que la representación de la parte actora, de haber conocido las características esenciales del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo, no lo habría suscrito, y que la demandada no ha acreditado, como le correspondía según las reglas de la carga de la prueba ( art. 217LEC), que facilitó a su cliente la información suficiente y relevante de los riesgos que asumía. Existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél debe permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala 1.ª de 20 de enero de 2014:
El error también cabe ser calificado de sustancial y anula el contrato con las consecuencias que consagra la sentencia dictada de acuerdo con el art. 1303 del Código Civil y que no han sido impugnadas.
Pero es que, además en este caso, además, no constan elaborados test de conveniencia e idoneidad a quien, en representación de la entidad, asumió la contratación. Estos test que no han sido aportados a la litis por la parte demandada. Como señala la STS del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014) Sentencia: 840/2013, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y la consecuencia de la falta de evaluación de idoneidad viene claramente establecida en la sentencia del Tribunal Supremo que comentamos:
Y en este caso no solo no consta evaluada la conveniencia e idoneidad lo que permite presumir el error, sino que el propio contrato ponía de manifiesto que el producto no era conveniente ni adecuado para el cliente y pese a ello se ofertó su contratación.
Por todas las razones apuntadas ningún error en la valoración de la prueba, ni jurídico, se aprecia en la sentencia dictada y cabe desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA DECIDE: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de BANCO SANTANDER, S.A, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, en juicio ordinario 1233/2017 y, en su consecuencia:
1) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.
2) CONDENAMOS a la parte recurrente a las costas del recurso de apelación.
3) SE DECRETA la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.