Sentencia CIVIL Nº 306/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 196/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

SENTENCIA: 00306/2022

tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

Este

S E N T E N C I A Nº : 306/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiocho del mes de octubre del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil verbal sobre acción de desahucio por precario registrados con el número 284/2.021, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila), recurso de apelación registrado con el número 196/2.022, entre partes, de una como apelante D. Constancio representado por el procurador D. Platón Pérez Alonso y dirigido por el letrado D. José Manuel Díaz Toribio y de otra como apelada la sociedad mercantil Gramina Homes S.L. representada por la procuradora Dª. Eva María Olmos Bittini y defendida por la letrada Dª. María Jesús Herrero Gómez.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) se dictó sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año 2.022, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Gramina Homes S.L., debidamente representada por la procuradora Doña Elena Media Cuadros y defendida por la letrada doña María Jesús Herrero Gómez, frente a los ignorados ocupantes, identificado posteriormente como don Constancio, representado procesalmente por el procurador Don Platón Pérez Alonso y defendido por el letrado Don José Manuel Díaz Toribio, y en consecuencia:

1.- Declaro el desahucio por precario de don Constancio respecto a la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, P. NUM001, Po. NUM002, de la localidad de La Adrada (Ávila), inscrita en el registro de la propiedad de Cebreros, finca registral NUM003, tomo NUM004, libro NUM005 y folio NUM006.

2.- Condeno al demandado don Constancio a estar y pasar por dicha declaración y a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición del actor en el plazo voluntario de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento judicial.

3. Condeno al demandado don Constancio al abono de las costas procesales causadas en la presente instancia'.

Posteriormente se dictó auto de fecha treinta y uno del mes de marzo del año 2.022, complementando la citada sentencia, el cual dice lo siguiente: 'no ha lugar a realizar la aclaración/complemento de la sentencia dictada por este juzgado el pasado nueve de marzo de 2.022, en el seno de este procedimiento, interesada por la parte actora, debiendo mantenerse la resolución en sus mismos términos conforme a lo razonado en la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandada D. Constancio recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada D. Constancio contra la sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año dos mil veintidós y contra el auto denegatorio del complemento de la mencionada sentencia de fecha treinta y uno del mes de marzo del año dos mil veintidós dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil verbal sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 284/2.021 por la cual se acuerda:

1.- Declarar el desahucio por precario de la parte demandada D. Constancio respecto a la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, planta NUM001 y puerta NUM002, de la localidad de Sotillo de La Adrada (Ávila) e inscrita en el registro de la propiedad de Cebreros, finca registral número NUM003.

2.- Condenar a la parte demandada D. Constancio a estar y pasar por dicha declaración y a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora en el plazo voluntario de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento judicial.

3.- Condenar a la parte demandada D. Constancio al abono de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se interpone el presente recurso de apelación por la citada parte demandada D. Constancio por falta de legitimación pasiva ya que no ha quedado acreditado con la certeza necesaria que dicha parte demandada sea ocupante de la vivienda objeto del presente juicio.

SEGUNDO.-Conviene recordar que, a pesar de que el instituto jurídico del precario no aparece específicamente regulado en nuestro ordenamiento, sí, en cambio, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que con amplio criterio establece que existe el precario, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y asimismo cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente, es decir, que, en definitiva, el precario se configura como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, es esencial la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda o, por último, también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de octubre del año 1.986).

Además se debe señalar que conforme a reiterada jurisprudencia el desahucio por precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: por parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de abril del año 1.963), de tal forma que se reserva el ejercicio de la acción de desahucio para decidir, por lo que aquí interesa, a través del procedimiento a ella aplicable, los supuestos en los que se discuta el reintegro del inmueble ocupado sin pagar renta, merced ni mediar otra razón en derecho que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia.

Por ello el juicio por precario tiene un ámbito que se circunscribe al examen del título invocado por la parte actora para la tutela jurídica de su derecho a poseer, es decir, su legitimación activa y al de la situación jurídica del demandado como poseedor, esto es, si tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, o si lo es 'gratia faciendi causa', por mera tolerancia (y a tal situación se equipararán los casos de evidente nulidad o caducidad del título invocado como supuestos semejantes a la ausencia del mismo) sin que, en cambio, sea posible en este tipo de juicio entrar a conocer acerca de las relaciones entre las partes, la validez o persistencia del título, cuál sea la renta, etc., materias complejas que, si no están claras, tienen eficacia enervadora del juicio de tal clase y han de ser debatidas en el declarativo correspondiente, principio que se ha de compaginar con la necesidad, puesta de manifiesto por la doctrina, de que, para negar el precario, es precisa la existencia de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que no sólo han de ser justificadas, aunque no sea de forma plena, sino que han de guardar, además, un enlace evidente con la debatida, siendo a los juzgadores a los que incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la litis, que serán rechazadas de plano, y aquellas otras que, fundándose en títulos aparentemente legítimos y suficientes, plantean realmente cuestiones que requieren, para ser resueltas, la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite.

Como señala la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de cuatro del mes de junio del año 1.999, siguiendo la doctrina contenida en la sentencia de veintiséis del mes de septiembre del año 1.998 de la sección primera de la audiencia provincial de Las Palmas, para sintetizar la doctrina de los tribunales, podemos fijar como concepto del precario a todos los efectos civiles la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda, debiendo evitarse que el juicio de desahucio por precario se convierta en el medio de invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes, y sin que sirva de argumento eficaz en su contra el de que, con dicha postura, se permitiría a cualquier precarista el prolongar indefinidamente una ocupación indebida, pues al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para hacer, no aparezcan como un medio ideado artificiosamente para prolongar ocupaciones abusivas y planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero, cuando existan otros vínculos o sean de tal naturaleza o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de diciembre del año 1.947), o cuando medien cuestiones sobre el dominio (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de mayo del año 1.911), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 1.931), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos y de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrece en los juicios declarativos. La acción sólo podrá tener éxito cuando el que la ejercite tenga la posesión real de la finca por cualquiera de los títulos indicados en el artículo 250 apartado primero párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil ('el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), siempre que el demandado disfrute o tenga en precario la finca sin pagar merced, siendo de destacar, como complemento de lo expuesto, que conforme a lo establecido en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil es al demandado a quien corresponderá, en su caso, acreditar la existencia de título suficiente que, legitimando su posesión y disfrute, implique exclusión del precario (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de junio y veintinueve del mes de septiembre del año 1.967), puesto que, siendo la esencia del precario la carencia de título y el no pagar merced (hecho negativo), corresponde su prueba a quien alegue el pretendido título (por todas, sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de abril del año 1.956, seis del mes de febrero del año 1.958 y ocho del mes de marzo del año 1.968).

Por su parte, la sentencia de la audiencia provincial de Teruel de veinticinco del mes de junio del año 1.999 señaló que el éxito de acción de desahucio por precario conlleva la prueba por parte del demandante de dos extremos: la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario u otro que le dé derecho a disfrutarla, y el hecho de que el demandado la disfrute o tenga en precario, esto es, sin título alguno que legitime su posesión o cuando éste haya devenido nulo o hubiera perdido su validez. El ámbito del juicio de desahucio queda, pues, circunscrito al examen de ambas cuestiones, sin que puedan dilucidarse en el mismo lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando cuestiones complejas que en la mayoría de los supuestos afectan a la mayor o menor virtualidad del título esgrimido por el demandado para justificar la posesión de la finca litigiosa, y que no pueden ser resueltas en los estrechos cauces de este juicio. No cabe duda que, con arreglo al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil y al principio de que la propiedad se presume libre mientras no se acredite otra limitación, es el demandado quien debe acreditar la existencia del título que legitime su posesión, pero este principio ha venido siendo matizado por la doctrina de las audiencias provinciales en dos sentidos: en primer lugar, entendiendo que al demandado en juicio de desahucio por precario le basta para enervar la acción deducida por el propietario con una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia de la relación arrendaticia excluyente del precario; en segundo lugar perfilando una presunción de onerosidad contraria al precario, cuando la ocupación de la finca arrendada se prolongue en el tiempo y no existan lazos afectivos de parentesco, amistad o agradecimiento determinantes de la liberalidad del propietario.

Por otro lado, según señala la sentencia de la audiencia provincial de Toledo de diez del mes de diciembre del año 1.999, la jurisprudencia es constante en el sentido de declarar que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que esa entrega ha de ser a título de renta y aceptada, expresa o tácitamente por tal concepto, no constituyendo renta los gastos, o pagos, que fueren realizados por el ocupante para su propia utilidad (agua, luz, calefacción, etc.), si no consta que fueron aceptados como contraprestación por el arrendamiento constituido. Tampoco debe considerarse renta o merced la realización de obras de acondicionamiento, mejora, o mantenimiento del inmueble, aun cuando fueran ejecutadas con el consentimiento del propietario, si no resulta acreditado que constituyeron una contraprestación por la cesión del uso o goce de la propia finca (sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de octubre del año 1.987).

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el concepto y los requisitos de la situación jurídica de precario al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar que de modo expreso reconoce la parte demandada y apelante D. Constancio en todo momento la legitimación activa de la parte actora y apelada la sociedad mercantil Gramina Homes S.L., al ser la propietaria del inmueble objeto del presente juicio de desahucio por precario, e igualmente reconoce de modo expreso en todo momento que dicha parte demandada y apelante carece de cualquier título que legitime su supuesta posesión; por ello lo único que alega como causa de oposición y ahora de apelación es su falta de legitimación pasiva al no ser ocupante o poseedor de la vivienda litigiosa.

En primer término, debemos recordar que la ley 5/2.018 de once del mes junio del año 2.018 añadió un nuevo apartado tercero bis al artículo 437 de la ley de enjuiciamiento civil con la siguiente redacción: '3.-bis. Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer'.

La sentencia del pleno del tribunal constitucional de veintiocho del mes de febrero del año 2.019 ha declarado la legalidad de la previsión contenida en el artículo 437.3.bis de la de la ley de enjuiciamiento civil y del primer párrafo del artículo 441.1.bis de la mencionada ley de enjuiciamiento civil, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de la notificación.

Expuesto lo anterior, es lo cierto que suelen existir dificultades en los juicios de desahucio por precario para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita, dirigirla no sólo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo artículo 437 de la ley de enjuiciamiento civil, cuando, al establecerse los datos a consignar en la demanda, alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado ... ', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por la sala primera de lo civil del tribunal supremo (así las sentencias de quince del mes de noviembre del año 1.974 y uno del mes de marzo del año 1.991).

Entrando ya a conocer sobre la concreta causa o sobre el concreto motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Constancio, es lo cierto que fue dicha persona la que el día tres del mes de agosto del año 2.021 sobre las 9,10 horas aproximadamente recepcionó personalmente la carta remitida por correo certificado con acuse de recibo por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) para la práctica de la diligencia de emplazamiento con traslado de copia de la demanda y de los documentos acompañados a la misma; en efecto en el acontecimiento digital número dieciocho consta que la persona que recibe la carta remitida por correo certificado con acuse de recibo por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) es D. Constancio, consta igualmente su firma en el apartado relativo a la firma del receptor y consta su documento nacional de identidad en el apartado relativo al documento nacional de identidad del receptor con el número NUM007; por tanto no puede negarse, y de hecho no se niegan en ningún momento ni en el escrito de contestación a la demanda ni en el escrito de interposición del recurso de apelación, que fue precisamente D. Constancio quien recibió la varias veces citada carta certificada con acuse de recibo remitida por el juzgado de primera instancia para la práctica de la diligencia de emplazamiento; por tanto, si el funcionario de Correos practicó con dicha persona la diligencia de emplazamiento y si dicha diligencia de emplazamiento se practicó en el domicilio al cual iba dirigida la carta remitida por correo certificado con acuse de recibo, esto es, el domicilio o la vivienda sita en el edificio número NUM000 de la CALLE000, planta NUM001 y puerta letra NUM002 del término municipal de Sotillo de La Adrada (Ávila), es porque en dicho domicilio o en dicha vivienda residía o vivía el varias veces citado D. Constancio.

Por el contrario, y lejos de ello, aunque es cierto que a la parte demandada y apelante D. Constancio no le corresponde la carga de la prueba de acreditar que no reside o que no vive en dicho domicilio, ya que entonces le correspondería la carga de la prueba de un hecho negativo, sin embargo, no alega siquiera, y mucho menos aún acredita, el motivo por el cual recepcionó la carta para la práctica de la diligencia de emplazamiento remitida por correo certificado con acuse de recibo, esto es, en ningún momento alega el motivo por el cual firmó el acuse de recibo, ya que, según manifiesta, no residía ni vivía en dicho domicilio. En este sentido se desconoce, si no residía o si no vivía en dicho domicilio, si estaba allí con carácter temporal o si era un vecino de otra vivienda del mismo edificio o cualquier otra circunstancia, ya que nada se afirma o se alega para aclarar lo ocurrido.

Pero es que, además de lo anterior, aunque es cierto que no le corresponde la carga de la prueba de acreditar que no reside o que no vive en dicho domicilio, ya que, se reitera, en tal caso le correspondería la carga de la prueba de un hecho negativo, sin embargo, tampoco nos dice o nos alega cuál puede ser su actual domicilio o al menos cuál era su domicilio en la fecha de la práctica de la diligencia de emplazamiento. Teniendo en cuenta los principios de facilidad probatoria y de disponibilidad del objeto de la prueba, muy fácil le resultaría a la parte demandada y apelante D. Constancio acreditar su actual domicilio o residencia o al menos alegar cuál es su actual domicilio o residencia, pero, lejos de ello, se limita a negar que la vivienda objeto del presente juicio de desahucio por precario sea su actual domicilio o residencia pero no alega cuál es en tal caso su verdadero domicilio o residencia.

CUARTO.-En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Constancio contra la sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año 2.022 y el auto de denegación del complemento de la citada sentencia de fecha treinta y uno del mes de marzo del año 2.022 dictados por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil verbal sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 284/2.021, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.