Sentencia CIVIL Nº 306/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1680/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/003937

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2013/0003937

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1680/2021 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 443/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eleuterio

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: Paulina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

S E N T E N C I A N.º 306/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a quince de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 443/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Eleuterio , apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido por la letrada D.ª MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA, contra D.ª Paulina, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y defendida por la letrada D.ª NURIA CERVAN MUÑOZ, y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo desestimar y desestimo, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Imaz Nuere, en nombre y representación de D Eleuterio frente a D ª Paulina, manteniendo las medidas acordadas en sentencia número 38/2016 dictada en fecha de 4 de abril de 2016 en procedimiento de Medidas Hijos no Matrimoniales nº 459/2015 por este Juzgado.

No a lugar a la imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1680/2021de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 23 de febrero de 2022, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-Por sentencia de 4 de abril de 2016 se acordó modificar la medidas definitivas del anterior proceso paterno filial 295/13, aprobando, el convenio regulador de 14 de julio de 2015 suscrito entre D. Eleuterio y Dña. Paulina, en relación con los dos hijos comunes Ildefonso y Marí Juana, nacidos el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2009, de 15 y 12 años de edad, actualmente, y, tras acordar un régimen de guarda y custodia compartida semanal con un régimen de visitas con el progenitor no custodio, entre otras estipulaciones, también se acuerda:

'Tercera.- Uso del Domicilio Familiar. Dado que la Sra. Paulina ha abandona libre y voluntariamente el que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION001, AVENIDA000 nº NUM002- NUM003 y NUM004, dejando su uso y disfrute al Sr. Eleuterio, éste se hará cargo del pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda que la Sra. Paulina ha adquirido en el día de hoy mientras su uso lo ostente los hijos menores comunes sito en la CALLE000 NUM005- NUM006 de DIRECCION002, Bizkaia... Será la Sra. Paulina quien haya de pechar con todos los demás gastos inherentes a la propiedad y al uso de su inmueble (comunidad ordinaria y extraordinaria, seguro, IBI etc...), a salvo claro está de la cuota de la hipoteca que grava la propiedad del inmueble que habrá de abonar el Sr. Eleuterio hasta tanto en cuanto la misma se abone completamente o los dos menores dejen de usar la vivienda referida por cualquier causa.... Acuerda expresamente los comparecientes que el uso y disfrute de la vivienda precitada y su ajuar doméstico, queda adscrito y reservado para los menores hasta tanto en cuanto no alcance la independencia económica o la edad de 26 años cada uno de ellos...'

'Cuarto.- Alimentos de los Hijos:... en el futuro el Sr. Eleuterio se hará cargo en exclusiva y al 100% de todos los gastos derivados del colegio, autobús escolar de los menores y IMQ, y además ingresará mensualmente... la cantidad total de 650 euros mensuales para atender diversos gastos de los menores que la Sra. Paulina se encargará de administrar, el resto hasta cubrir los gastos ordinarios de los hijos, serán abonados por la madre... Los gastos extraordinarios de los menores serán atendidos por el momento por el Sr. Eleuterio... si bien la prestación será compartida al cincuenta por ciento entre los progenitores en el momento que mejore sustancialmente la situación económica de la Sra. Paulina...'

'Sexto.- Reconocen los compareciente que existe un inmueble en DIRECCION004 cuya titularidad ostenta la Sra. Paulina y los padres del Sr. Eleuterio y sobre el que hay que deshacer la situación de proindiviso... comprometiéndose ambas partes a encontrar una solución amistosa a tal copropiedad...Por otro lado el Sr. Eleuterio en atención a que la Sra. Paulina es natural de Málaga, se compromete a abonar anualmente a la Sra. Paulina dos billetes de avión de ida y vuelta cada uno de ellos, a Málaga desde Bilbao para que puedan pasar los periodos vacacionales que le interesen a ella en compañía de sus hijos...'

2.-D. Eleuterio interpone nueva demanda de modificación de medidas definitivas contra Dña. Paulina, basándose en que los ingresos de madre se han visto notablemente incrementos por el trabajo que realiza, mientras que las necesidades de los menores han disminuido, interesando:

a) Supresión del Pacto Sexto del convenio regulador de 14 de julio de 2015;

b).- Modificación del Pacto Tercero, debiendo sustituirse porque, dado que la Sra. Paulina ha adquirido la vivienda en la que reside sita en la CALLE000 NUM005- NUM006 de DIRECCION002, Bizkaia, y que el Sr. Eleuterio ha abonado hasta la fecha cantidades que suponen el 20% del precio total del inmueble que es de propiedad de la Sra. Paulina, y todas las cuotas hipotecarias devengadas desde su constitución hasta el día de hoy ( así como cuantos gastos notariales, registrales e impositivos se han derivado de la compra e hipoteca de la vivienda de la Sra. Paulina), se hará cargo la Sra. Paulina, a partir del día de la fecha de hoy, de todos los gastos inherentes a la propiedad y al uso de su inmueble (comunidad ordinaria y extraordinaria, cuota hipotecaria, seguro, IBI, etc)'; y,

c).- Modificación del Pacto Cuarto debiendo sustituirse por 'Para atender a los gastos ordinarios de Ildefonso y Marí Juana, como los de escolaridad, uniforme del colegio, libros, material escolar, seguro médico privado, extraescolares (salvo calzado, ropa y comida que cada progenitor se encargará de su compra y gestión cuando los menores estén en su compañía ) o cualquier otro no referente a los meros gastos ordinarios de convivencia recogidos en el párrafo siguiente, las partes, en la cuenta corriente aperturada a nombre de los menores y en la que ambos progenitores tienen firma autorizada, domiciliarán los citados gastos.

Los gastos que no sea posible su domiciliación, se abonarán mediante el pago con tarjeta de débito vinculada a la referida cuenta corriente, a tal fin ambos progenitores tendrán una tarjeta de débito. En el caso de que exista algún gasto que no sea posible su domiciliación y tampoco su pago mediante tarjeta de débito, el mismo se abonará extrayendo el importe de la referida cuenta y guardando la factura del mismo, dado que el progenitor que no haya efectuado el gasto podrá exigir la justificación del mismo durante un plazo de 6 meses desde la realización del gasto.

Ambos progenitores abonarán en la referida cuenta corriente para el abono de gastos ordinarios y extraordinarios, la cantidad de 1.000 euros, a razón de 500 euros cada uno.

Los gastos de habitación que tengan los menores, como, luz, agua, teléfono fijo, comunidad, alquileres, etc de las viviendas de cada progenitor, así como, ropa, calzado y alimentación serán abonados por cada uno de los progenitores, sin que este concepto pueda repercutirse en modo alguno a la cuenta de gastos señalada. Dicha cantidad de 500 euros, será abonada por cada uno de los progenitores por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC nacional general.

Si en alguno o en todos los meses los gastos ascendieren a cantidad superior a los 1000 euros planteados por causa justificada, la cantidad que exceda de dicha cifra también será ingresada por las partes en los porcentajes antedichos.

En cualquier caso los progenitores se comprometen a prever el gasto y controlar el saldo existente en dicha cuenta bancaria, a fin de que en ningún momento la misma se quede con saldo negativo.

Los gastos extraordinarios relacionados con la salud de los menores y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, también los relacionados con la educación de los menores, tales como, clases particulares de apoyo en su formación académica y demás gastos extraordinarios que puedan producirse, serán abonados al 50% por ambas partes.

Para el abono de dichos gastos extraordinarios será requisito previo necesario la conformidad de ambas partes. Caso de que no se consigan acordar cualquier extremo sobre los mismos de forma consensuada, deberán acudir al procedimiento judicial oportuno para dilucidar dicha cuestión. En caso de que alguna de las partes efectúe un gasto extraordinario sin el consenso del otro progenitor, no podrá exigir al otro su abono.

En caso de que alguno de los progenitores disponga de todo o parte del saldo de dicha cuenta corriente para otros fines que no sean abonar los gastos de los menores, el otro progenitor podrá, vía ejecución o mediante el procedimiento que considere oportuno exigir su devolución, con el consiguiente abono de los intereses y costas.

Anualmente en dos ocasiones, entre el 25 y el 30 de junio y el 25 y 30 de diciembre de cada año, en caso de que la cuenta referida a nombre de los menores, existiere un saldo positivo, dado que los gastos de los menores no hubieren alcanzado el ingreso mensual correspondiente a cada parte, ambas partes sacarán en los porcentajes referidos (50%) directamente de la cuenta bancaria el remanente.

Gastos extraordinarios lúdicos y los no necesarios (campamentos de fútbol de verano o de cualquier otra actividad lúdica que desarrollen los menores y que no sean considerados necesarios), serán sufragados al 50% por cada progenitor, siempre que exista acuerdo expreso y previo. En caso contrario el progenitor que lo decida unilateralmente tendrá que hacerse cargo al 100% del citado abono.

En la celebración del juicio, el demandado D. Eleuterio se ratificó en las pretensiones de la demanda, salvo en que interesa que cada parte abone la suma de 400 euros en concepto de alimentos a los hijos comunes, en vez de la consignada en la demanda de 500 euros cada uno de ellos, y con efectos desde la presentación de la demanda.

A lo que se opone la demandada Dña. Paulina, negando que se haya producido una variación sustancial e imprevisible de las circunstancias para la modificación de medidas pretendida de contrario.

3.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por D. Eleuterio contra Dña. Paulina.

La Magistrada de familia rechaza las pretensiones modificativas del Sr. Eleuterio : a) Se mantiene la obligación de abono por el Sr. Eleuterio del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de la Sra. Paulina, puesto que se contempla en el convenio regulador que dicha obligación no se extingue mientras los menores vivan en la citada vivienda; b).- Igualmente desestima la modificación de la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, con la suma cada uno de ellos de 400 euros y el pago de gastos extraordinarios por mitad, porque la Sra. Paulina accedió al mercado laboral con posterioridad a la interposición de la presente demanda (11 de octubre de 2018), puesto que presta servicios a través de Lanbide en el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde finales de diciembre de 2020.

4.-Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Eleuterio, interesando su revocación para que : (1) Se deje sin efecto el Pacto Sexto; (2) Se modifique el Pacto Tercero dejando sin efecto la obligación de pago del Sr. Eleuterio de los cuotas hipotecarias de la vivienda que la Sra. Paulina ha adquirido; y (3) Se modifique el Pacto Cuarto, determinando que el Sr. Eleuterio y la Sr., Paulina contribuirán a todos los gastos derivados del colegio, autobús escolar de los menores e IMQ, aperturando una cuenta bancaria a tal efecto, debiendo contribuir cada uno de ellos en la cantidad de 400 euros mensuales, dejando sin efecto la contribución del Sr. Eleuterio en la cantidad de 650 euros más el pago de gastos escolares, autobús escolar e IMQ, debiendo cada parte contribuir al 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

5.-En esta segunda instancia, se ha practicado prueba documental consistente en unión a autos del informe de detective privado de 23 de julio de 2021, en que se constata que la Sra. Paulina está trabajando en el Centro de Día ' DIRECCION003' en horario laboral de 10 horas a 18 horas, así como certificación del mencionado Centro de Día sobre contrato de trabajo de 1 de julio al 31 de diciembre de 2021, percibiendo un importe líquido de 1.561,11euros, aportándose las nóminas correspondientes.

SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.-En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende talmodificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

TERCERO.- Del pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda adquirida por la Sra. Paulina (Estipulación Tercera)

1.-No acogemos el motivo de apelación vertido por el Sr. Eleuterio de vulneración de los arts. 13.4 de la LRFPV en relación con los arts. 1.285 y 1.289 del Código Civil, en el sentido de, considerando los pagos de cuotas hipotecarias como alimentos de los hijos, éstos pueden ser modificados por cualesquiera otras alteraciones sustanciales en relación con la situación fáctica existente en el momento de la firma del convenio regular, además del de la edad de los hijos o convivencia con un tercero, por lo que es procedente su extinción basada en que la Sra. Paulina ha adquirido una sustancial mejora de sus ingresos económicos respecto a los comparados en julio de 2015.

2.-La razón estriba en que la determinación del alcance y significado de esta obligación pecuniaria, contenida en el Pacto Tercero del convenio regulador de 14 de julio de 2015, debe ser precisada de conformidad con las previsiones que, sobreinterpretaciónde los contratos, recogen losartículos 1281 y siguientes del Código Civil.

Y sobre los criterios de interpretación de los contratos indica laSentencia nº 610/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2016 con cita de la nº 274/2016 de 25 de abril de 2016lo siguiente: '[...]Una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera: i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola. La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial deesta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: 'el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )'

3.-Esta obligación de pago del Sr. Eleuterio, de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda adquirida por la Sra. Paulina ,surge y nace del abandono por la Sra. Paulina del que fuera domicilio familiar, que pasa a usar y disfrutar el propio Sr. Eleuterio, puesto que en el anterior convenio regulador de 3 de julio de 2013 se acordó que el domicilio familiar se atribuía a los hijos menores de edad y a la madre Sra. Paulina en su calidad de progenitor custodia, aun cuando se acordaba un guarda y custodia compartida en alternancia, ostentando la Sra. Paulina la custodia de los menores durante un ciclo continuado de tres semanas y el Sr. Eleuterio durante la cuarta semana < folios 44 y 47 de autos>

La obligación de pago de la cuota del préstamo hipotecario por la vivienda adquirida lo es por el abandono en el uso y disfrute de la vivienda familia y 'hasta tanto en cuanto la misma se abone completamente o los dos menores dejen de usar la vivienda referida por cualquier causa' o ' hasta que alcancen independencia económica o la edad de 26 años cada uno de ellos'. Luego perdurando el uso y disfrute de la vivienda familiar por el Sr. Eleuterio subsiste la correlativa obligación de abono de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda adquirida para servir de domicilio a la Sra. Paulina y a sus hijos menores de edad durante las estancias con dicha progenitora custodia.

Precisemos que en dicha estipulación pactada por los litigantes no se contempla, a diferencia de la Estipulación Cuarta sobre alimentos a favor de los hijos, a la 'mejora sustancialmente de la situación económica de la Sra. Paulina'

CUARTO.- Del abono de los billetes de avión de los menores de Bilbao-Málaga-Bilbao (Estipulación Sexta):

1.-Tampoco se acoge lo pretendido por la parte apelante, de dejar sin efecto lo acordado de mutuo acuerdo entre las partes en el Pacto Sexto del convenio regulador de 14 de julio de 2015.

2.-Mantenemos la obligación de pago, una vez al año, de los billetes de avión a sus hijos para desplazarse Málaga, puesto que, según se recoge textualmente en dicha estipulación, dicha obligación pecuniaria del Sr. Eleuterio lo es en atención a que la Sra. Paulina es natural de Málaga, por lo que ninguna circunstancia modificativa ha operado a este respecto.

La extinción del pago de los billetes de avión no está vinculada a la titularidad del inmueble sito en DIRECCION004, cuya titularidad ostentaba la Sra. Paulina y los padres del Sr. Eleuterio, y que ha sido vendido a terceros, sino en el hecho de que la Sra. Paulina es malagueña, como se evidencia con la expresión 'Por otro lado'.

En este sentido, por último, remitirnos al Auto de 26 de noviembre de 2019 dictado por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el rollo de apelación nº 975/2019, con relación a la demanda ejecutiva promovida por la Sr. Paulina por impago de alimentos debidos a los dos hijos menores comunes. < folio 458 y ss de autos> .

QUINTO.- De la pensión de alimentos de los hijos menores de edad (Estipulación Cuarta):

1.-Comencemos exponiendo que, aunque los 400, 412 y 456 LEC prohíben el cambio del objeto del proceso una vez que ha quedado fijado en la demanda y contestación, y variar en el trámite de apelación los fundamentos de hecho y de derecho formulados durante la primera instancia, sin embargo, el legislador permite en el ámbito de los procesos especiales del Título I del Libro IV LEC, entre los que se incluyen los matrimoniales, la introducción de hechos en cualquier momento del proceso. La única limitación es que hayan sido probados y se haya permitido el debate sobre los mismos garantizando así el principio de contradicción y defensa, régimen que es aplicable también a la segunda instancia y es habitual que esa alegación de hechos nuevos conlleve automáticamente unamodificaciónde las pretensiones iniciales de las partes e incluso la introducción de una nueva directamente relacionada con ese o esos hechos nuevos.

El propio artículo 752 de la LEC así lo indica al señalar que ...'los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados,con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidosde otra manera en el procedimiento'. Posibilidad contemplada en elart. 286 de la LECcuando permite la alegación de hechos nuevos de trascendencia para la resolución del pleito, hecho nuevo que ha de guardar relación con el hecho que es presupuesto fáctico de la norma en discusión, y no introduce un nuevo pedimento o cambio de objeto procesal que debería rechazarse por respeto a la editio actionisy a la preclusión.

Y ello es así porque el proceso de familia es esencialmente dinámico, ya que las situaciones personales de los implicados y la de sus hijos pueden variar enormemente con el paso del tiempo, como ocurre en este caso, en que han transcurrido más de tres años desde la interposición de la demanda (11 de octubre de 2018), siendo, por tanto, inoperante y contrario al sentido de la justicia el resolver sobre la base de una realidad familiar distinta a la actualmente existente.

2.-Atendiendo a las circunstancias concurrentes a la firma del segundo convenio regulador de 14 de julio de 2015 (que modificó el precedente de 4 de julio de 2013) -que fija la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, debiendo el Sr. Eleuterio abonar todos los gastos escolares, autobús escolar y IMQ y además la cantidad de 650 euros mensuales para atender diversos gastos de los menores que la Sra. Paulina se encargará de administrar-,el Sr. Eleuterio trabajaba en el mismo bufete de Abogados que en la actualidad, por lo que no se ha planteado discusión sobre la alteración alguna de su capacidad económica, mientras que la Sra. Paulina consta que era autónoma de un pequeño comercio, habiendo declarado en el IPRF de 2014 la cantidad de 3.116,47 euros anuales ( 259,70 euros mensuales ) y en la IRPF de 2015 la cantidad de 7.481.93 euros anuales ( 623,49 euros mensuales), causando baja como autónoma el 31 de mayo de 2017.

3.-Analizando las circunstancias presentes, consta que efectivamente ha acontecido una alteración de los ingresos económicos de la Sra. Paulina, al haber accedió al mercado laboral como gerocultora desde junio de 2018. Consta que prestó servicios a través de Lanbide en el Ayuntamiento de DIRECCION000 con contrato temporal de seis meses, de diciembre de 2020 a junio de 2021, y que sin solución de continuidad ha trabajado en el Centro de Día ' DIRECCION003' de DIRECCION005-Bilbao, desde 1 de julio de 2021 a 31 de diciembre de 2021, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 1.561,11 euros, habiendo manifestado la parte apelante en la presente vista, que su contrato laboral ha sido renovado por lo que la Sra. Paulina sigue trabajando en la actualidad

4.-No han variado las necesidades de los hijos comunes entonces apreciadas y las actuales, ascendiendo los gastos escolares y de transporte escolar a la cantidad de 653 euros mensuales.

5.-En base a lo expuesto, con revocación de lo acordado en la instancia, y atendiendo al cambio de circunstancias apreciadas en cuanto a que concurrente estabilidad laboral de la Sra. Paulina, con un incremento de sus ingresos económicos por su actividad laboral, se aprecia un cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta en el año 2015 y las actuales.

En consecuencia, vamos a estimar parcialmente la pretensión revocatoria interesada por el Sr. Eleuterio, y dejando sin efecto su obligación de abonar los gastos escolares, de autobús escolar y IMQ y además la cantidad de 650 euros mensuales, vamos a cifrar la contribución de cada progenitor, en la cantidad mensual de 550 euros a cargo del padre Sr. Eleuterio y de 250 euros a cargo de la madre Sra. Paulina, y en los términos que vamos a precisar en la parte dispositiva de esta resolución..

6.-Puntualicemos que, como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde su sentencia de 3 de Octubre de 2.008 y las posteriores de 14 de junio y 26 de noviembre de 2011, debemos distinguir entre la primera resolución que fija las pensiones de alimentos, cuya obligación lo es desde la fecha de interposición de la demanda, de las resoluciones posteriores, que lo son desde la fecha que se dicten.

Por lo que es el caso examinado, encontrando ante un procedimiento de modificación de medidas, lo acordado tiene efecto desde la fecha de la presente resolución.

7.-En cuanto a los gastos extraordinarios, los mismos deben ser satisfechos por mitad e iguales partes, y ello en virtud de lo pactado por las parte en el convenio regulador de 14 de julio de 2015, párrafo tercera de la Estipulación Cuarta.

SEXTO.- De las costas procesales:

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2º de la LEC.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Eleuterio,representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa, contra la sentencia de 12 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidasnº 443/18, DEBEMOSREVOCARY REVOCAMOS la mismaen el sentido de estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eleuterio contra Dña. Paulina debemos:

1.-Modificar la Estipulación Cuarta del mencionado convenio regulador de 14 de julio de 2015, y, en su lugar, acordamos respecto a los 'Alimentos de los hijos', lo siguiente:

'Para atender a los gastos ordinarios de Ildefonso y Marí Juana, como los de escolaridad, uniforme del colegio, libros, material escolar, seguro médico privado, extraescolares (salvo calzado, ropa y comida que cada progenitor se encargará de su compra y gestión cuando los menores estén en su compañía ) o cualquier otro no referente a los meros gastos ordinarios de convivencia recogidos en el párrafo siguiente, las partes domiciliaran los referidos gastos en la cuenta corriente aperturada a nombre de los menores y en la que ambos progenitores tienen firma autorizada.

Los gastos que no sea posible su domiciliación, se abonarán mediante el pago con tarjeta de débito vinculada a la referida cuenta corriente, a tal fin ambos progenitores tendrán una tarjeta de débito. En el caso de que exista algún gasto que no sea posible su domiciliación y tampoco su pago mediante tarjeta de débito, el mismo se abonará extrayendo el importe de la referida cuenta y guardando la factura del mismo, dado que el progenitor que no haya efectuado el gasto podrá exigir la justificación del mismo durante un plazo de 6 meses desde la realización del gasto.

Ambos progenitores abonarán en la referida cuenta corriente para el abono de gastos ordinarios y extraordinarios, la cantidad de 800 euros, a razón de 550 euros a cargo de D. Eleuterio y de 250 euros a cargo de Dña. Paulina. Dichas cantidades serán abonadas por cada uno de los progenitores por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC nacional general.

Los gastos de habitación que tengan los menores, como, luz, agua, teléfono fijo, comunidad, alquileres, etc de las viviendas de cada progenitor, así como, ropa, calzado y alimentación serán abonados por cada uno de los progenitores, sin que este concepto pueda repercutirse en modo alguno a la cuenta de gastos señalada.

Si en alguno o en todos los meses los gastos ascendieren a cantidad superior a los 800 euros planteados por causa justificada, la cantidad que exceda de dicha cifra también será ingresada por las partes en los porcentajes del 68,75% a cargo de D. Eleuterio y del 31,25% a cargo de Dña. Paulina.

En cualquier caso, los progenitores se comprometen a prever el gasto y controlar el saldo existente en dicha cuenta bancaria, a fin de que en ningún momento la misma se quede con saldo negativo.

Los gastos extraordinarios relacionados con la salud de los menores y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, también los relacionados con la educación de los menores, tales como, clases particulares de apoyo en su formación académica y demás gastos extraordinarios que puedan producirse, serán abonados al 50% por ambas partes.

Para el abono de dichos gastos extraordinarios será requisito previo necesario la conformidad de ambas partes. Caso de que no se consigan acordar cualquier extremo sobre los mismos de forma consensuada, deberán acudir al procedimiento judicial oportuno para dilucidar dicha cuestión. En caso de que alguna de las partes efectúe un gasto extraordinario sin el consenso del otro progenitor, no podrá exigir al otro su abono.

En caso de que alguno de los progenitores disponga de todo o parte del saldo de dicha cuenta corriente para otros fines que no sean abonar los gastos de los menores, el otro progenitor podrá, vía ejecución o mediante el procedimiento que considere oportuno exigir su devolución, con el consiguiente abono de los intereses y costas.

Anualmente en dos ocasiones, entre el 25 y el 30 de junio y el 25 y 30 de diciembre de cada año, en caso de que la cuenta referida a nombre de los menores, existiere un saldo positivo, dado que los gastos de los menores no hubieren alcanzado el ingreso mensual correspondiente a cada parte, ambas partes sacarán en los porcentajes referidos (68,75% y 31,25%) directamente de la cuenta bancaria el remanente.

Gastos extraordinarios lúdicos y los no necesarios (campamentos de fútbol de verano o de cualquier otra actividad lúdica que desarrollen los menores y que no sean considerados necesarios), serán sufragados al 50% por cada progenitor, siempre que exista acuerdo expreso y previo. En caso contrario el progenitor que lo decida unilateralmente tendrá que hacerse cargo al 100% del citado abono.'

2.-Y debemos mantener y mantener el resto de pronunciamientos y todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Eleuterio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1680 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.