Sentencia Civil Nº 307/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1/2003 de 13 de Mayo de 2003

Encabezamiento

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ROLLO NÚM. 1/03

SENTENCIA NÚM.: 307/03

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a trece de mayo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 1/03, dimanante de los autos de Juicio Menor Cuantía nº. 375/00, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Játiva nº. 1, entre partes, de una, como demandada apelante a CÍA. CASTELLÓ Y JUAN S.A., y de otra, como demandante apelada a CÍA. BLUMAR TENERIFE S.L., sobre reclamación de cantidad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cía. Castelló y Juan S.A..

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia de Játiva nº. 1, en fecha dos de septiembre de dos mil dos, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Diego en representación de la entidad Blumar S.L. debo condenar y condeno a la mercantil Castello y Juan S.A., representada por el Procurador Sr. Santamaría, al abono a la actora en la cuantía que se determine como indemnización compensatoria por captación de clientela, teniendo en cuenta para ello los parámetros descritos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, absolviendo a la citada demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cia. Castelló y Juan S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO. La entidad Blumar Tenerife sobre la base fáctica de haber sido resuelto de forma unilateral, injustificada y abusiva el contrato de distribución en exclusiva de los productos de bollería fabricados por la sociedad Castelló y Juan SA (Dulces Castelló, Cobopa y La Montaña) acumula dos acciones en la demanda inicial, una de daños y perjuicios, cuya determinación fija en 27 millones de pesetas por aplicación del pacto octavo del contrato y otra, con apoyo en el enriquecimiento injusto por el aprovechamiento que la demandada está realizando de la clientela de la demandante que interesa se cuantifique en los trámites de ejecución de sentencia.

La sentencia del Juzgado desestima la primera acción, pues si bien entiende que hubo una resolución unilateral del contrato concertado por las litigantes, concluye que la misma no fue abusiva, calificando el comportamiento de la demandada de buena fe, acogiendo la segunda acción, pero relega a los trámites de la ejecución de sentencia su fijación con arreglo a las bases contenidas en la propia resolución.

Se interpone recurso de apelación por la sociedad demandada que en esencia y sumario discrepa sobre la fundamentación jurídica base de la desestimación de la primera acción y sobre la estimación de la segunda acción por entender como motivo principal que no se había acreditado el aprovechamiento de clientela por parte de Castelló y Juan SA; subsidiariamente interesaba no remitir a los trámites de ejecución de sentencia su cuantificación al haber bases fijadas por la prueba pericial en relación con la petición de la demanda para su determinación y en concreto resultaba como máximo una cantidad de 2.758.999 pesetas.

La sociedad demandante impugna la sentencia, para que se revoque el pronunciamiento de la primera acción, interesando su estimación dado que la resolución contractual fue abusiva, no existiendo buena fe por la parte demandada y además por el contenido literal del contrato suscrito.

SEGUNDO. Dado el contenido del recurso de apelación e impugnación vertidos contra la sentencia del Juzgado, implica el tratamiento en esta alzada de todas las cuestiones vertidas en la instancia y por tanto para una mayor claridad expositiva tiene que iniciarse con el análisis del contrato que concertaron las partes en fecha de 31-Julio-1997 y fijar su contenido con arreglo a las reglas de la exégesis contractual dispuestas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, sin olvidar el carácter mercantil de dicho negocio jurídico, a cuyo efecto el artículo 50 del Código de Comercio, remite a los citados preceptos de la ley sustantiva civil.

Por dicho contrato, Blumar SL, distribuía en las Islas Canarias los productos alimenticios arriba nominados, fabricados por la entidad Castelló y Juan SA, excepto las islas de Lanzarote y Fuerteventura. Se resalta que los pedidos que hiciese Blumar tenían que realizarse por escrito(Fax, Telex y/o Cartas); los precios los fijaba Castelló y Juan SA por medio de listas que remitía a la distribuidora, con vigencia anual, sin perjuicio de ser subidos a instancia de la fabricante, teniendo que notificar a Blumar esa nuevo listado de precios con antelación mínima de 30 días.

El plazo de duración del contrato (estipulación octava) fue de un año desde 1/7/1997 y se estableció que "El contrato será prorrogado tácitamente por períodos iguales de un año. Cualquiera de las dos partes podrá rescindir el contrato, preavisando a la otra por correo certificado con acuse de recibo, con dos meses; para este caso, las partes acuerdan establecer una penalización dineraria de un 30 %, sobre objetivos anuales, que deberá abonar la parte que rescinda el contrato, a la contra parte."

La cláusula undécima permitía a Castelló y Juan SA a rescindir el contrato en caso de que Blumar tuviese más de un incumplimiento, que obviamente como así han expuesto las partes, en tal supuesto, aunque el contrato nada diga, no conllevaba la aplicación de la cláusula penal citada.

El contrato (pacto undécimo) podría resolverse sin espera la finalización por mutuo disenso o por cualquier incumplimiento reiterado de alguna de las partes contratantes, supuesto en que evidentemente no reportaba la indemnización citada.

De tal conjunto de estipulaciones, en el aspecto de la duración contractual, la interpretación acorde con sus términos literales y en atención a la propia intención de las partes en relación con el contexto general del contrato que igualmente viene reforzada por sus actos, es la establecida por el Juez de instancia, que compartimos plenamente con las precisiones que se dirán, pués a parte de que tal función es propia del Juzgador, como sobradamente es conocido por ser una máxima jurisprudencial harto reiterada, no se atisba que la misma sea absurda, errónea o ilógica. El pacto de prorroga tácita, por el propio significado de dicha palabra implicaba que la relación contractual continuaba llegado el día del vencimiento (cada 30 de junio) por consentimiento tácito de los contratantes, es decir, por manifestaciones indirectas de la voluntad, resultado de los actos o signos exteriores. No se exigía una voluntad expresa y formal para dicho efecto jurídico y por tanto no puede admitirse que para continuar el contrato fuese necesario una voluntad expresa y notificada ínter partes manifestando su deseo de prorrogar, pués en tal caso carece de sentido y lógica el término "tácito" que conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española significa, "callado, silencioso" ya que para tal caso tendría que haberse establecido el carácter expreso. Por tanto para la prorroga bastaba ese consentimiento tácito a no ser que alguna de los contratantes manifestase su voluntad en contra de tal vigencia contractual y si así lo deseaba, para poner fin a dicha relación, era necesario por aplicación de la cláusula decimosexta que imponía a las partes a realizar todas las comunicaciones y notificaciones por escrito y por medio de carta certificada con acuse de recibo, anunciarla de tal modo y forma. Por tanto para continuar la duración del contrato a su vencimiento anual, no hacía falta voluntad expresa, bastaba mantener la misma situación, mientras que para darlo por finado y no aceptar la prórroga, si que era necesaria esa voluntad expresa y en forma. Tal interpretación se refuerza con los propios actos de los contratantes pués llegado el vencimiento de 30-6-1998 se prorrogó el contrato sin mediar comunicación o notificación alguna para producir dicha prórroga. Por tan poderosa razón, no puede ser atendido el alegato de la demandada que la voluntad de dar por finalizado el contrato por su expiración temporal, no exigía una forma concreta de voluntad, pués la fuerza obligatoria de la cláusula decimosexta, en virtud del artículo 1255 y 1258 del Código Civil, obligaba a su notificación escrita y por misiva que diese constancia efectiva de su envío y recepción, pacto por otra parte que entendemos plenamente ajustado al contenido contractual en todo su contexto, pués dada la propia naturaleza del contrato celebrado y su importancia económica, mal puede entenderse que por el mero silencio o no envío de productos por parte de la fabricante, pasado el día final de vencimiento pudiera la distribuidora entender que ya no se prorrogaba el contrato, dada la absoluta inseguridad que crearía y atentaría a la buena fe que rige la vida contractual (artículo 1258 citado) y en especial en el tráfico mercantil (artículo 57 del Código de Comercio )mas cuando resulta claramente fijada la imperativa correspondencia escrita con que tenía que plasmarse todo el desarrollo de la relación entre las contratantes. Luego la expiración del contrato por no prorrogarse requería una voluntad expresa y manifiesta o cuando menos unos actos claros y concluyentes de los contratantes de no seguir con la relación negocial por esa finalización del plazo. Diverso es si esa voluntad tenía que comunicarse con el plazo de dos meses de antelación, pues si bien el pacto de rescisión se incluye dentro de la estipulación de duración contractual, de su redacción se da a entender que ese plazo de preaviso se fijaba para cuando vigente el contrato una de las partes quería dar por finada tal relación, pues si las partes expresamente no querían prorrogar el contrato, no se aplicaba esa pacto penal limitado a la rescisión unilateral vigente la relación negocial. Dicho supuesto es diferente a la voluntad de no prorrogar el contrato, que si bien en el rigor literal de dicho pacto no estaba sometida a plazo, si en cambio era necesaria su comunicación antes de su expiración, pues sino el contrato quedaba prorrogado tácitamente.

Se imponía (pacto noveno)como objetivo a cumplir por la distribuidora, un consumo de tales productos por importe de 90 millones de pesetas anuales, cuyo cumplimiento se "observará trimestralmente".

Incide en dicha relación el contrato suscrito en primero de Septiembre de 1997 entre Crisnuria(sociedad absorbida por la actora) y Castelló y Juan SA (así lo suscribieron con el carácter de modificación y complemento de la Concesión en exclusiva de 31-7-1997), por el cual Blumar cedía la distribución de los productos citados "supra" en la Isla de Gran Canaria a la sociedad Comefra SA, a cambio de percibir un 8% de las ventas que ésta sociedad realizase en la citada isla (mas otro 8% de las ventas que Comefra realizase en Lanzarote y Fuerteventura) amen de que el volumen de ventas en Gran Canaria se imputarían como vendidas por Crisnuria a efectos de cumplimentar los objetivos del contrato de distribución exclusiva referido precedentemente. A Comefra se le fijaron unos objetivos de tres millones y medio de pesetas mensuales, pudiendo Crisnuria recuperar la distribución en esa isla para el caso de que Comefra no cumpliese tal objetivo, a cuyo efecto para que pudiese comprobar el volumen mensual de ventas alcanzado por Comefra, en esa zona, Castelló y Juan SA, le remitiría copia por fax de los pedidos que realizaba Comefra SA para esa isla. Igualmente se establecía que si Comefra dejaba de vender los productos de Castelló y Juan o si se le revocaba la distribución, Crisnuria recuperaría el derecho de vender los meritados productos en Gran canaria.

TERCERO. Determinado el contenido negocial, paso siguiente es dar constancia conforme a la prueba practicada de los hechos de interés en la solución litigiosa y así hay que poner de manifiesto:

1º)A fecha de 24-2-1999, cuando el contrato se encontraba vigente por prorroga de su plazo, la demandada remite carta a Blumar dando por resuelto el contrato en aplicación de la cláusula undécima con relación a la Novena y Décima, al no haber alcanzado la cifra de ventas convenida y por tanto incumplir reiteradamente los objetivos fijados trimestralmente. El Grupo Blumar SA (integrado por Crisnuria SL y Mar Azul SL) contestó por vía de requerimiento notarial, expresando su desacuerdo, pués a las ventas de Blumar había que sumar las de Comefra, que no habían sido notificadas por Castelló y Juan y por ende aplicando los tres millones y medio de pesetas mensuales, ascendía el total de ventas a dicha fecha a 61.555.801 pesetas, entendiendo cumplidos sobradamente los objetivos, calificando la resolución de unilateral y caprichosa, siendo de aplicación la penalización pactada. Requería a Castelló y Juan SA a avenirse a cumplir el contrato o en su caso a pagar la indemnización pactada, con advertencia de ejercitar las acciones legales en reclamación de los daños y perjuicios, amen de la pena pactada. A tal requerimiento no hubo contestación de Castelló y Juan SA.

2º)Queda acreditado que después de tal fecha se continuó la relación contractual, pues desde esa data hasta el 8-7-1999 se sirvieron productos a la demandante(a las diversas sociedades que la integran) por importe de 19.576.022 pesetas, como se demuestra con la Pericial contable practicada y con la documentación(facturas, albaranes, instrumentos aduaneros) aportada con la contestación a la demanda. La actora ha defendido que tales suministros corresponden a pedidos anteriores a fecha de resolución unilateral del contrato, alegato no probado y además desvirtuado por la probanza. Resulta en principio harto difícil de comprender que antes de tal fecha (24-2-1999) hubiese pedidos pendientes de entrega, dada la importancia cuantiosa del importe al que se ha hecho referencia, mas cuando la demandante se apoya para ese aserto en que las facturas examinadas por el perito tienen en blanco la fecha de pedido, cuando observada toda la facturación habida entre litigantes obrantes en autos, tal casilla siempre ha estado en blanco y tampoco la demandante aporta los documentos justificativos de ese argumento que evidentemente han de estar asimismo en su posesión. El propio legal representante de la demandante en confesión ha reconocido el sello y firma que aparece en los pedidos emitidos por Blumar que sustentan la práctica totalidad de esas facturas y llevan fecha posterior a 24-2-1999. Además consta (folio 157) que en fecha de 1-4-1999, Castelló y Juan remite a Blumar listado de los precios de los productos que van a regir a partir de ese momento, que fueron aceptados por la distribuidora e incluso consta pago de facturas por Blumar correspondiente a pedidos posteriores a la fecha mentada, así la factura numero 150 de fecha 3- 3-1999(folio 179 y 181). Es decir, claramente se demuestra que a pesar de la misiva resolutoria, como acertadamente sienta el Juez de instancia, por las razones que estimó oportunas Castelló y Juan, rectificó su decisión y se continuó con plena vigencia el contrato de distribución en exclusiva, realizando pedidos Blumar que fueron suministrados por Castelló y Juan SA. , en tal sentido se avino a cumplir con la vigencia contractual, tal como se instó por la sociedad distribuidora en la intimación notarial, manteniéndose por ambas contratantes los vínculos negociales pactados.

3) No consta escrito o comunicación alguna de Castelló y Juan de no querer prorrogar el contrato de distribución en exclusiva y por ende de darlo por finalizado por expiración del plazo. Cierto es que después del 30 -6-1999, sólo consta por la pericial contable y facturación aportada un envío por la fabricante de productos en fecha de 8-7-1999 por importe de 1.443.185 pesetas(F. 331), si bien se dice que corresponde a pedido anterior a 30-6-1999, cuando no consta el pedido escrito de la demandante, sino el registro de pedido elaborado por la demandada que lleva fecha de 30-6-99(f.332).

4) De la correspondencia escrita posterior a ese último envío de Julio de 1999, en modo alguno consta o se prueba que las partes de común acuerdo hubiesen dado por finada la relación contractual por expiración del plazo y si pone de manifiesto un problema en el pago por parte de la actora de la deuda que mantenía con Castelló y Juan, tiempo durante el que no consta se efectuasen pedidos ni suministrasen mercancía. Asi observadas las cartas de 24-8-99(f.192) de 13-9-99(f.195) y de 18-9-99 (f.195) se desprende que ante la ausencia de envío de pedidos por la deuda mantenida, Blumar, ante la crisis que atravesaba, insta a Castelló y Juan al mantenimiento de las relaciones comerciales, interesando que los pedidos se pagarán al contado. Ese mantenimiento de relaciones comerciales está igualmente sentado en la carta de 15-10-1999(f.196) en la que Blumar pide a Castelló el importe de sus comisiones por las ventas de Comefra, en las dos últimas anualidades, siendo en principio contestada con la inexistencia de comisiones en fecha de 18-10-1999(doc. 5 de la demanda) y tres días después Castelló remite carta/fax en la que se enuncia con el mantenimiento de relaciones comerciales y posteriormente afirma que en la actualidad no existe ningún contrato privado en vigor al estar resuelto en su momento por las causas previstas en el contrato y reconocer que Blumar si tenía comisiones a su favor por suma de 1.305.174 pesetas por ventas en Gran Canaria pero que imputaba a la deuda que Blumar mantenía con Castelló y Juan. (documento 6 de la demanda). De esos términos literarios no se menciona ni deduce que el contrato fuese concluido por finar su plazo, sino que se vuelve a invocar su resolución por incumplimiento de objetivos, pués es la causa que facultaba a la fabricante a resolver el negocio.

CUARTO. De lo expuesto en los fundamentos anteriores, este Tribunal si bien acepta los razonamientos del Juez de instancia contenidos en los ordinales primero a quinto de su sentencia, discrepa del recogido en el fundamento sexto de tal resolución. El Juez estima que ni la resolución contractual anunciada en fecha de 24-2-1999 estaba justificada, ni que la demandada comunicó su voluntad de dar por finalizado el contrato por expiración del plazo, apreciaciones con la que estamos plenamente conformes, pero no compartimos que la conducta de la demandada fuese justificada y de buena fe, cuando el propio Juez está reconociendo y es una valoración que aceptamos, la oscuridad con la que actuó la demandada, conducta que no puede favorecer o beneficiar a la misma.

Nos basamos para dicha conclusión en las siguientes razones. En primer lugar porque no consta que Castelló y Juan SL comunicase en momento alguno a la distribuidora los pedidos e importe de volumen de ventas que realizaba Comefra en Gran Canaria, dato de gran interes para la demandante en cuanto que ese volumen de consumo le servía para poder ella cumplir los objetivos anuales, requisito esencial en el contrato celebrado pues su no logro facultaba a Castelló y Juan a resolver el contrato sin derecho a indemnización y por tanto, con tal omisión, se le privó a la distribuidora del conocimiento necesario para poder llegar a la cota contractualmente comprometida. La prueba mas evidente de su importancia es que al tratarse de la isla de Gran Canaria, los propios contratantes presupuestaron un volumen de ventas de 42 millones de pesetas anuales, es decir casi la mitad del objetivo indicado a Blumar. Cierto es que en el procedimiento con la prueba pericial se ha demostrado el escaso volumen de ventas de Comefra con relación a la cota de mercado señalada en el contrato, pero ello tenía que haberse notificado a medida de su realización pués así se obligaba Castelló y Juan SA, para que Blumar pudiera recuperar la zona de Gran Canaria para poder cumplir con sus objetivos. La primera notificación que consta en cuanto a tal dato por la demandada se produce en Octubre de 1999 es decir, ocho meses después de la misiva resolutoria, en plena crisis en la relación comercial y cuando fue objeto de reclamo de las comisiones devengadas. Se dice por la demandada que Blumar era conocedora de la escasa actividad de venta de Comefra, alegato en modo alguno acreditado y que funda en el propio contrato de cesión de derechos de Crisnuria a Comefra, deducción que carece del elemento lógico y raciocinio necesario para poder llegarse a tal conclusión incluso por vía presuntiva.

En segundo lugar, tampoco puede justificarse el planteamiento de la demandada sobre un pacto común entre contratantes de finalización del contrato a fecha de 30-6-1999, pués no se acredita el mismo y no consta escrito o comunicación alguna- como era preceptivo contractualmente- que siente ese acuerdo y en momento anterior a la finalización del plazo. Se dice que no se realizaron pedidos posteriormente al 30-6-1999 y que ello implicaba tácitamente esa falta de prorroga, razón que demuestra esa terminación en el plazo. No puede admitirse tal alegato pués consta un envío en fecha de 8-7-99, es decir dentro del nuevo año prorrogado, por lo que la demandante pudo entender de forma lógica dada la ausencia de manifestación en contrario sobre la prórroga y el normal desarrollo hasta tal data de pedidos - suministros, que la vigencia contractual se mantenía otro año, mas teniendo en cuenta el contenido de la correspondencia habida posteriormente ya valorada precedentemente.

En tercer lugar, el comportamiento difuso de la fabricante quien en un momento concreto da por resuelto el contrato por no cumplirse los objetivos, no obstante lo cual, rectifica y sigue cumpliendo el contrato, para posteriormente sin comunicación alguna dejar de realizar envíos a partir del 8-7-1999, no obstante en la correspondencia que se mantiene desde tal data nada se dice sobre la finalización contractual e incluso cuando se le reclaman comisiones afirmar que el contrato está resuelto, es decir, que justifica su postura por el incumplimiento de los objetivos que era la causa expresamente fijada en el contrato como resolución a favor de Castelló y Juan, con tal actuación d da a entender a Blumar que no se mantiene el vínculo comercial por no alcanzar los objetivos de mercado comprometidos, para ahora en el procedimiento por vez primera defender la conclusión temporal del contrato. Dicha actuación oscura y confusa, determina una inseguridad en cuanto al motivo y causa de la extinción de la relación negocial.

Por consiguiente la tesis, mantenida en el presente pleito por la demandada de existir un acuerdo entre las partes que daban por finado el contrato por causa de expiración contractual, no puede admitirse y Castelló y Juan resolvió el negocio en primer lugar por una causa injustificada, de la que rectificó y posteriormente sin aviso ni comunicación a la distribuidora decidió unilateralmente no mantener, es decir sin cumplir con preaviso alguno, conducta que genera por mor del artículo 1101 del Código Civil una obligación de daños y perjuicios a favor de la demandante, que se encuentra con que de forma brusca y repentina, a pesar de la prorroga tácita pactada y dada la importancia de dicho negocio, sin la distribución comercial de los productos referidos. Cierto es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se reseñan por ser más recientes las sentencias de 18-Julio-2000, 13-Junio-2001 y 3-octubre-2002, vienen sentando en este tipo de contratos de concesión o de distribución en exclusiva, la viabilidad de la indemnización de daños y perjuicios a favor de la distribuidora cuando aún no existiendo pacto de preaviso, tal decisión resulta injustificada o con abuso de derecho. El Juez entiende que la conducta de la demandada estaba justificada y fue de buena fe, valoración que por las razones que se acaban de exponer no compartimos, dadas las transgresiones a las obligaciones pactadas cometidas por la entidad demandada.

QUINTO. A la hora de fijar la indemnización, la Sala ha de poner de manifiesto que la cláusula penal pactada en autos tenía su fundamento, dado sus propios términos para cuando vigente el contrato y con cumplimiento de los objetivos del mismo, una de las partes, en este caso la proveedora, decidía rescindir el contrato, decisión que exigía además de la manifestación escrita y anunciada con tiempo de dos meses, la obligación de satisfacer 27 millones de pesetas (30% de los objetivos). Como tal cláusula penal perfectamente legítima y eficaz por mor del artículo 1255 y 1154 del Código Civil, su interpretación no puede ser amplia sino restrictiva e incluso se puede moderar por el Tribunal en caso de cumplimiento parcial (artículo 1154 Código Civil).

En el caso presente no estamos propiamente en una rescisión contractual en los términos reglados para la imposición de la pena, sino en una resolución unilateral cuya causa no está aclarada dada la confusión de la propia demandada pero que en todo caso por falta la comunicación de la voluntad de no continuar con el contrato. Pero no puede pasarse por alto que la demandante tampoco ha logrado en los ejercicios anuales que duró el contrato cumplir con los objetivos marcados, aún con la incidencia por parte de la demandada expuesta precedentemente. Si a ello se une el dato incontrovertido que la actora siguió vendiendo los productos de la entidad interpelada aún el anuncio de resolución de 24-2-1999, quedando absolutamente desvirtuada su manifestación contraria y que asimismo no puede pasarse por alto que Blumar adeudaba una cantidad importante a Castelló y Juan consecuencia de los suministros, procede atendidas tales razones fijar la indemnización con la moderación de ese pacto y fijamos en 36.000 euros.

SEXTO. Con relación a la indemnización por clientela, la Sala, revisado el contenido de los autos estima que si se acredita que al menos la demandada se ha aprovechado de un cliente que tenía Blumar Tenerife y que si es posible y factible fijar cuantitativamente dicha indemnización a tenor de los elementos de juicio que ponen de manifiesto tales pruebas.

Resulta incuestionable por reconocimiento testimonial que Castelló y Juan vende sus productos en Tenerife rota su relación con la demandante, de la que no puede obviarse que era en exclusiva.

Pues bien, consta que esa distribución es llevada cabo, cuando menos, por Domingo , quien certifica que desde Julio de 1997 a 1999 realizaba sus compras a la entidad Blumar, aunque precisó que no de los productos Cobopa, la Montaña y Dulces Castelló, precisión difícil de entender cuando la demandante tenía la exclusividad de dichos productos, pero en todo caso está claro que era cliente de la demandante. Afirma que desde Febrero de 1999 ha realizado compras a Castelló y Juan, pero no de esas marcas, cuando no constan otras marcas y de hecho las facturas contenidas en autos se refieren siempre a los mismos productos y marcas. Es decir que incluso rectificada la decisión de resolver por la demandada, ésta ya vendía genero a una persona que era cliente de la demandante, por lo que el aprovechamiento de la labor de quien fue primera distribuidora en exclusiva es notorio y de ahí que tenga que ser indemnizado por su enriquecimiento injusto como acertadamente sienta la sentencia del Juzgado. Si bien no es aplicable la Ley de contrato de Agencia, dada la diversidad de contratos y regimen jurídico, pudiendo servir como módulo orientativo la Sala fija, dado el contenido de la probanza, como tal indemnización 6000 euros por las siguientes razones; a) porque solamente se ha presentado la justificación de aprovechamiento de un cliente, b) porque teniendo en cuenta los beneficios fijados por la prueba pericial y teniendo que ser netos, aplicándose el porcentaje expuesto por el perito en sus aclaraciones del 3%, significativo de un beneficio total por toda la clientela a la que se vendió bollería, que evidentemente ha de ser en gran parte disminuida por la razón anterior.

SEPTIMO. Por las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación y la impugnación entabladas, manteniéndose el pronunciamiento de las costas derivadas en la instancia sin pronunciamiento de las causadas en esta alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación e impugnación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Xátiva en autos 375/2000, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, declaramos:

Condenar a Castelló y Juan SA a abonar en concepto de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva concertado entre litigantes en fecha de 31.7.97 con su modificación de 1.9.97 a la suma de 36.000 euros mas intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Condenar a Castelló y Juan SL en concepto de indemnización por clientela a la suma de 6000 euros a favor de la demandante, cantidad que devengará el interés legal de la fecha de la presente resolución.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el Juzgado, sin pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.