Sentencia Civil Nº 307/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 318/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00307/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2008

En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 307

En el Rollo de apelación núm. 318/08, dimanante de los autos de juicio civil Procedimiento ordinario, que con el número 876/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Oviedo, siendo apelante GEINCO S.A., demandante en 1ª Instancia, representada por el Procurador SRA. GIL CARCEDO y asistida por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; y como parte apelada DERMOESTETICA LABORATORIOS DE INVESTIGACION S.L., representada por el Procurador/a SRA. GARCIA GARCIA y asistido/a por el Letrado DON HECTOR VAQUEZ GONZALEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil Carcedo Morales en nombre y representación de la Mercantil GEINCO S.A. frente a la entidad DERMOESTETICA LABORATORIOS DE INVESTIGACION S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sra. García García en nombre y representación de la entidad DERMOESTETICA LABORATORIOS DE INVESTIGACIÓN S.L. frente a la mercantil GEINCO S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (16.875,52 euros) en concepto de cantidad recibida indebidamente por obra no realizada, y a realizar las obras precisas para la subsanación de las deficiencias que presenta la obra y que se detallan en el informe del Sr. Germán , intereses legales correspondientes y, sin realizar expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima en parte la reconvención respecto de un contrato de obra ejecutado por la mercantil actora, que reclamaba el importe de las obras ejecutadas y todavía no satisfechas por la demandada, que opone, por un lado, que no fueron ejecutadas siete concretas partidas de obra, no obstante pretender la actora cobrar su importe, y, por otro, la existencia de defectos en lo ejecutado, por lo que exige el pago de dichas dos partidas, más la indemnización por demora en el cumplimiento del contrato.

El recurso es planteado por la actora tanto por la desestimación de su demanda como por la estimación parcial de la reconvención formulada por la demandada.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los resultados de los cuatro informes periciales que obran en el proceso, se deben señalar las siguientes consideraciones necesarias para resolver la cuestión litigiosa.

A. Se sostuvo por la demandada que, al tratarse de un contrato "a precio cerrado", como así lo pactaron las partes, no procedía ni las supuestas ampliaciones ni tampoco las modificaciones de precios, como pretende la contratista.

Del examen de la prueba llevado a cabo nuevamente por esta Sala, debe dejarse constancia, al igual que de forma correcta lo hace la sentencia recurrida, no impugnada por la demandada, que existieron dichas ampliaciones, lo que supone, evidentemente, un aumento del precio inicialmente concertado. La Jurisprudencia citada en la sentencia apelada, concretamente en su fundamento Tercero, es la vigente y aplicable al contrato de obra, declarando además que tales ampliaciones y precios finales han sido reconocidas por la totalidad de los informes periciales.

B. La demandada otorga plenos efectos al llamado finiquito firmado por quien había sido aparejador de la obra ejecutada, empleado de la actora, y en el que se hacía una liquidación tendente a dar por finalizada la controversia hasta entonces existente entre las partes. Para la demandada, por tanto, la conclusión no puede ser otra que reconocer que la deuda únicamente ascendía a la cantidad reflejada en dicho documento.

La Sala no puede compartir tal conclusión, aunque sólo sea porque no se demostró que el empleado de la actora, que firmó el documento, tuviera competencia o facultades para obligar a su patrono a aceptar la liquidación final de la obra ejecutada, ignorándose incluso si el referido empleado tenía cargo directivo alguno en la empresa para la que trabajaba. La negativa tajante de la actora a reconocer efectos jurídicos a dicho documento se evidenció de forma "automática" al día siguiente de tener conocimiento del mismo, al rechazarlo expresamente.

Por otro lado, se acude por la demandada a la figura del factor notorio para atribuir al documento efectos de finiquito, con olvido de que dicha figura jurídica, establecida en el art. 286 del Código de Comercio , no puede ampliarse a extremos que chocan, por un lado, con el principio de buena fe que en general rige toda la actividad mercantil y que constituye fundamento esencial del aludido art. 286 , y, por otro, con el propio ámbito u objeto sobre el que versa el contenido de tal forma de representación tácita, ya que una cosa es la competencia o facultad del aparejador para dirigir la obra, impartiendo instrucciones de técnica constructiva como si del propio empresario se tratase, y otra bien diferente la facultad para transigir aspectos del contenido del contrato, en cuanto éstos exceden notoriamente del ámbito de la función técnica de aquél. El citado art. 286 se cuida de distinguir entre los actos del giro y tráfico de la empresa, respecto de los que opera la presunción de estar hechos por cuenta del empresario, y los de otra naturaleza, para los es precisa la justificación del poder, como así lo pone de relieve la Jurisprudencia (St. 3-1-1981), declarando la de 25-4-1986 que al denominado factor notorio se le reputa dotado de un poder general, pero estrictamente referido en el aspecto objetivo a operaciones relativas al tráfico o giro del establecimiento, que es en donde opera la defensa de los terceros de buena fe. Esta justificación no se demostró que existiera y por ello no puede atribuírsele al finiquito tal naturaleza o consideración.

C. Respecto de la prueba pericial, el simple dato de existir cuatro informes exige una prudencia a la hora de valorar todos ellos en su conjunto y más cuando disienten de forma notable entre sí, alcanzando en algunos casos diferencias económicas importantes (véase el particular relativo a la valoración de los defectos o vicios constructivos, que desde una cantidad de 12.219,37 se pasa a otra de 116.833 €.), lo que permite sospechar que tuvieron que existir llamativos errores de apreciación, sólo explicables si los peritos valoraron defectos distintos a los que las propias partes habían puesto de relieve como objeto de la pericia. Por ello, desechar de plano todos ellos salvo el practicado judicialmente (Don. Germán ), que es lo que hizo la Magistrada de la primera instancia, supone olvidar que el mero dato de ostentar el calificativo de judicial no le otorga un especial "blindaje" o preferencia sobre todos los demás, si no asume la finalidad servir a modo de dirimencia entre los dispares y no justifica, aunque sea someramente, por qué ignora, en todo o en parte, la razón de ciencia de los demás.

Por otro lado, si se atiende al contenido de dichos informes, puede afirmarse que el judicial sigue de forma sustancial el emitido por el Sr. José (informe a instancia de la parte demandada), dadas sus reiteras citas al mismo, ignorando tanto las conclusiones a las que llegan el resto de los demás informes que, además, resultan bastante más moderados a la hora de hacer sus valoraciones o tasaciones, incluido el emitido por el Sr. Germán a instancia de la propia demandada, como el hecho de que el informe Don. José obtiene una parte de sus conclusiones del análisis jurídico de las cláusulas del contrato (ampliaciones pactadas por escrito y precio cerrado) pactado entre las partes litigantes, algo que no le está permitido en cuanto técnico ajeno al derecho.

La recurrida razona, para seguir fielmente el indicado informe judicial, que éste tuvo en cuenta el proyecto reformado y no el original inicialmente pactado. Pero tal conclusión no encuentra fundamento a la hora de comprobar los antecedentes, datos y mediciones que todos los informes, sin excepción, tuvieron en cuenta para alcanzar las conclusiones a las que llegan. Todos ellos, no obstante lo manifestado por la juzgadora, realizaron visitas a la obra, hicieron mediciones y tuvieron en cuenta los datos de los que disponían, pues en otro caso ya se nos dirá cómo se puede valorar el resultado final de lo ejecutado, que es lo que todos ellos hacen sin excepción.

Por último, los informes periciales deben ponerse en directa relación con lo que las propias partes han sostenido a lo largo de la controversia, sobre todo, lo que defendían en la fase previa al juicio, en cuanto indicativo de la razón subjetiva que cada una hacía valer para fundamentar su pretensión.

TERCERO.- Conjugando todo ello y analizando ahora la pretensión contenida en la demanda, la parte actora pretendía un crédito por 205.112,48 €. La parte demandada, al contestar, viene a admitir (no lo dice, pero aporta el informe del Sr. Germán en donde constan los datos) que adeuda por "otros trabajos" la cantidad de 38.790,09 €, y por "ampliaciones" la de 69.775,28 €, que hacen un total de 125.936,41 €, aunque tampoco la acepte por el mencionado finiquito. Tiene razón la parte actora cuando advierte que, dados los términos planteados, de no atribuirse al finiquito validez alguna, la controversia quedaba limitada a determinar si la cantidad adeudada era una u otra, complementada con las que respectivamente ofrecieron las partes durante la negociación para evitar el presente juicio y que era, por parte de la demandada, la que refleja el informe del Sr. Germán (la citada de 125.936,42 €), mientras que la actora pretendía 158.872,12 € que es la reflejada el documento núm. 41 de la contestación a la demanda.

Resulta que esta última cantidad es muy similar, por no decir idéntica (téngase en cuenta que se trata de una obra cuyo presupuesto era de 450.779,07 €, lo que admite diferencias que deben considerarse mínimas), a la que fija el perito Sr. Luis Pedro , que es la de 158.801,12 € como suma de las dos partidas reclamadas en la demanda por los conceptos indicados de "aumentos" de obra y "otros trabajos", con lo que, según esto último, el importe adeudado por la demandada sería de dichos 158.801,12 €. Sin que a esta cantidad pueda oponerse, a juicio de este Tribunal de apelación, la que fija el informe Don. Germán (pericial judicial), no sólo por lo ya razonado, respecto de copiar el informe Don. José , sino porque no tiene en cuenta el resto de los informes (Don. Luis Pedro y Sr. Germán ) ni por ello justifica la razón de tal omisión.

Por todo ello debemos revocar en este particular de la demanda la sentencia recurrida, declarando que la demandada adeuda a la actora la cantidad antes mencionada de 158.801,12 €.

CUARTO.- En cuanto a la reconvención, recurre igualmente la parte demandante por entender, en primer lugar, que toda la obra fue ejecutada, por lo que nada debe devolver a la demandada en concepto de cantidad indebidamente percibida en cuanto no ejecutada; y en segundo lugar, porque la condena de hacer, consistente en reparar los defectos ejecución existentes, no es correcta por considerar que no existen los tales.

A. Respecto de la cantidad a devolver, la actora afirma que las siete partidas (cuyo importe se pide en la reconvención por considerar que fueron abonadas, no obstante no haberse ejecutado) aparecen solapadas en otras sí ejecutadas, aunque con distinta denominación. Esta afirmación aparece recogida en el informe Don. Luis Pedro , aunque el mismo perito reconozca que no se puede precisar cuales son tales partidas solapadas, con lo que la valoración que concede es muy relativa. Ahora bien, el informe del Sr. Germán las valora en 16.875,52 €, que es la cantidad que fija la recurrida y que por no resultar contradicha en debida forma, pues la que aparece en el informe Don. Luis Pedro no sólo difiere totalmente, sino que no puede aceptarse por la razón antes mencionada, procede en este particular confirmar la recurrida y desestimar este motivo.

B. En cuanto a los defectos existentes, la recurrente afirma que no se trata de vicios de ejecución, sino de otros de proyección o diseño, incluso de dirección, tratando así la actora de exculparse de ellos. No sólo no existe prueba que afirme tal cosa, sino que ostentando la actora el carácter de profesional de la construcción, con personal cualificado para tal cometido, los defectos le son predicables desde el mismo momento en que no los advirtió o no los puso en conocimiento de la dueña de la obra o de su dirección técnica. Todos los informes periciales son contestes en la realidad de los defectos, aunque difieran en su importancia o valoración de forma harto dispar, pues mientras que Don. Luis Pedro las valora en 12.418,08 €, el Sr. Germán lo hace en 15.219,37 €, Don. José las eleva hasta 79.585,98 € y, para terminar, el perito judicial llega a fijar su importe, nada menos, que en 116.833 €.

Lo que parece claro, en atención a lo que ya se razonó cuando se trató de calificar los diferentes informes periciales, es que ni la última de las valoraciones, como tampoco la Don. José , pueden aceptarse. En trance de decidir entre los otros dos informes, esta Sala acepta el del Sr. Germán , que a instancia de la propia demandada las valoró en la cantidad indicada de 15.219,37 €.

En definitiva, que la condena de hacer, contenida en la recurrida, debe modificarse en el sentido de que las obras a ejecutar serán las que fija el informe del citado perito Sr. Germán . Se estima el motivo.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva, en materia de costas de la primera instancia, que no se haga imposición de las causadas por la demanda, dada su parcial estimación, según el art. 394.2 de la LEC , manteniendo el pronunciamiento de costas de la reconvención ya hecho en la recurrida.

En cuanto a las costas del presente recurso, tampoco procede su imposición, dada su estimación aunque parcial, conforme el art. 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Geinco, S.A." frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 876/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta Capital, cuya sentencia se revoca en los siguientes particulares:

1º. Respecto de la demanda presentada por dicha parte demandante contra la demandada "Dermoestética Laboratorios de Investigación, S.L.", debemos estimar y estimamos en parte dicha demanda. En consecuencia, condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil ochocientos un euros con doce céntimos (158.801,12 €), con más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda.

2º. Respecto de la reconvención, debemos condenar y condenamos a la demandante a que ejecute las obras necesarias para subsanar los defectos de la obra ejecutada especificados en el informe pericial del Sr. Germán .

3º. No se hace expresa imposición de costas relativas a la demanda en la primera instancia.

En todo lo demás se confirma la sentencia recurrida. Sin imposición de costas del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.