Sentencia Civil Nº 307/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 60/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00307/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 60/2009

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 16/2007

SENTENCIA nº 307/09

En Madrid, a 18 de diciembre de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 60/2009, los autos del procedimiento nº 16/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por D. Julio contra HERTOR SA Y RAOMI SA siendo objeto del mismo el

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Jaime Briones Méndez y el Letrado D. José Mena Aguado por el apelante D. Julio y el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y el Letrado D. Arturo Muñoz Aranjuren por las apeladas HERTOR SA Y RAOMI SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 12 de diciembre de 2006 por la representación de D. Julio contra HERTOR SA Y RAOMI SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se declarase:

"1.- La NULIDAD del acuerdo contenido en el Acta de la Junta General Universal Extraordinario de 9 de octubre de 2006 de la sociedad HERTOR SA, por el cual se cesa a mi mandante, D. Julio , como Administrador Solidario de dicha sociedad.

2.- La NULIDAD del acuerdo contenido en el Acta de la Junta General Universal Extraordinario de 9 de octubre de 2006 de la sociedad RAOMI SA, por el cual se cesa a mi mandante, D. Julio , como Administrador Solidario de dicha sociedad.

3.- La CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES que, en su caso, se hubieran practicado en la hoja registral de ambas sociedades en el Registro Mercantil, por dichos acuerdos contenidos en las citadas actas de Junta General Universal Extraordinaria y, concretamente, en lo que se refiere a RAOMI SA, se cancele la inscripción 7 en sus apartados SEGUNDO, concerniente al cese de Administrador Solidario, y TERCERO, en lo concerniente al nombramiento de Administrador Solidario; siendo en lo que se refiere a HERTOR SA, ha de cancelarse la inscripción 11 en sus apartados SEGUNDO, concerniente al cese de Administrador Solidario, y TERCERO, en lo concerniente al nombramiento de Administrador Solidario.

4.- En todo caso, se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Desestimar y desestimamos la demanda interpuesta de contrario con expresa imposición de costas a la parte demandante."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Julio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de HERTOR SA Y RAOMI SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de diciembre de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante discrepa de la resolución del juzgado que rechazó la demanda por la que pedía la nulidad de los acuerdos sociales por los que fue separado el 9 de octubre de 2006 de los cargos de administrador en las entidades HERTOR SA y RAOMI SA. En el escrito de recurso se efectúan unas consideraciones preliminares que en realidad constituyen la columna vertebral sobre la que luego se articulan los dos únicos motivos de apelación esgrimidos por la defensa de D. Julio , que consisten en el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador (articulado en cinco epígrafes identificados desde la letra A a la E) y en la existencia de una maniobra dolosa para obtener la firma del apelante en el acta de una inexistente junta general. Efectuaremos, por tanto, algunas reflexiones previas en relación con esa alegación prelimitar, lo que nos permitirá centrar mejor cuál es el ámbito en el que debe enmarcarse la resolución de esta apelación.

La primera consideración debemos relacionarla con el reconocimiento que se efectúa en el propio escrito de recurso de que la demanda tenía un débil sustento. Pues bien, ello no justificaría que merced a un cambio de abogado tuviese derecho la parte demandante-apelante a mutar la estrategia que diseñó en su demanda; al contrario, está vinculada por ella y no resulta admisible que intente alterarla, como es obvio que ha pretendido con su recurso de apelación. El apresuramiento en la presentación de la demanda no puede servir de excusa en ningún caso y menos aun cuando el demandante disponía de un año para ejercitar la acción de nulidad (artículo 116 del TRLSA ) y optó por interponerla, en el ejercicio de su legítimo derecho, a los tres meses. Tampoco la alegada carencia de información sobre el contenido exacto de los acuerdos puede constituir excusa, cuando existe el expediente procesal de las diligencias preliminares (artículo 256 y siguientes de la LEC ) que permite obtener la documentación para preparar la demanda y además los acuerdos sociales en cuestión tienen trascendencia registral, lo que facilitaba el acceso a su contenido, hasta el punto de que en el suplico de la demanda se citaban las inscripciones concretas cuya cancelación se interesaba.

SEGUNDO.- Debemos asimismo aclarar que rechaza este tribunal que el resultado de este proceso pueda estar condicionado por el que de modo paralelo sigue el demandante en relación con la titularidad de un pequeño porcentaje del capital social de las entidades HERTOR SA y RAOMI SA, que es el que le conferiría el 50% de participación en el accionariado de las mismas. Porque no se planteó en la demanda una impugnación de acuerdos sociales fundada en un defecto de constitución de las juntas, lo que deja al margen el problema del porcentaje accionarial asignado con ese fin a los socios de HERTOR SA y RAOMI SA; es más, no se ha cuestionado la validez del resto de lo acordado en dichas juntas universales. Por lo tanto este tribunal debe ceñirse al escenario procesal configurado por las partes en la fase de alegaciones del proceso, integrada por los escritos de demanda y contestación, siendo exigible a aquéllas que se ajusten a él.

Por otro lado, la propia parte apelante-demandante ya trató en la audiencia previa, a raíz del cambio de su defensor, de modificar el planteamiento que había realizado en la demanda y, tras oponerse la contraparte, el juez se lo rechazó, sin que en el presente recurso de apelación se controvierta sobre la validez de tal decisión judicial ni se haya interesado la retroacción de actuaciones a ese momento procesal si es que entonces se hubiese cometido alguna incorrección, que obviamente hubiera afectado al devenir del proceso, pues se desarrolló con una proposición y práctica de prueba condicionada por ello. Por lo que no hay resquicio alguno para que este tribunal se salga de los límites marcados en

No resulta admisible una alteración de la causa de pedir a lo largo del litigio, lo que se avendría mal con las exigencias de los artículos 399, 400, 412 y 426 de la LEC y con las garantías del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución. Podría generar indefensión que tanto el sustento fáctico como el jurídico de una demanda, que estaba planteada en unos términos determinados, pudiera tratar de ser variado durante el desarrollo del proceso (ni con nuevos escritos alegatorios no previstos en la ley, ni en ulteriores alegatos orales, ni tampoco en el trámite de apelación) en función, no de nuevos hechos que la demandante desconociese y desease que accediesen a las actuaciones, sino de antecedentes de hecho que estaban en su conocimiento con anterioridad al inicio del pleito.

TERCERO.- En el alegato preliminar del recurso se hacía también una llamada a la perspicacia que debe mostrar el juez para alcanzar unas conclusiones lógicas en la valoración de la prueba, para lo que debería haberse fijado en lo que el apelante considera incoherencias y contradicciones de la contraparte. En efecto, el juez debe demostrar su experiencia al valorar los alegatos y pruebas presentadas por las partes y no debe ser ciego ni sordo ante planteamientos inconsistentes o contradictorios. Ahora bien, el problema no es tan simple cuando quien incurre en patentes contradicciones es la propia parte demandante-apelante; la primera de ellas, que inicialmente realizó unas determinadas alegaciones en su demanda, que luego intentó sin éxito cambiar, tratando incluso de variar el petitum en la audiencia previa; la segunda de ellas, cuando más tarde efectuó unas declaraciones en el interrogatorio practicado en el acto del juicio que no se compadecen con lo alegado con anterioridad, pues D. Julio reconoció que sí miró y vio "de qué iban" los papeles que le presentaron - los del orden del día y la lista de asistentes -, cuando en la demanda se negaba este hecho, y luego pretendió romper la unidad de acto de lo que él denomina simple reunión, en lugar de junta, diciendo que recibieron después de la firma a un tercero y más tarde se habló de que había sido cesado, cuando en la demanda se explicaba que nada más firmar se le dijo que ya no era administrador y se suscitó una discusión con gritos; y la última, cuando ha efectuado un nuevo planteamiento del litigio en su recurso de apelación.

Apelar a la necesidad de que el tribunal sea sensible, a través de su olfato práctico y experiencia a los planteamientos del demandante, hasta el punto de insinuar que debería suplir la falta de pruebas de lo que se afirmaba en la demanda con el reproche de incoherencia al contrario, cuando el primero que peca de ella es la propia parte recurrente, no resulta un planteamiento atendible ni permite desconocer las reglas que sobre la atribución de la carga de la prueba sienta el artículo 217 de la LEC .

CUARTO.- Alega el recurrente en el primero de sus motivos de apelación que lo celebrado el 9 de octubre de 2006 no puede ser considerado como una junta general de accionistas sino como una mera reunión. Sustenta tal alegación en que no medió consentimiento expreso por su parte para la celebración de junta universal.

Es cierto que para la constitución en junta universal es indispensable no sólo la concurrencia de la totalidad del capital social sino también la aceptación unánime de los socios a la celebración de la misma y a su orden del día (artículo 99 del TRLSA ). Ahora bien, debemos recordar al recurrente que en su demanda no impugnó la constitución de la junta como universal ni tan siquiera planteó la nulidad de todos los acuerdos adoptados en su seno, por lo que no resulta admisible que intente cambiar en esta segunda instancia el objeto del proceso (artículo 456 de la LEC ).

Bastaría, por tanto, con que lo alegado excediese del ámbito acotado en la primera instancia para que debiésemos rechazar en sede de esta apelación un debate sobre la existencia de una junta cuando no fue en la fase

Por otro lado, no podemos dejar de señalar que el alegato del demandante-apelante de que en ningún momento se plantearon, ni él ni su sobrino D. Luis Pedro , constituirse en junta general se aviene mal con el hecho probado de que D. Julio suscribiese los dos ejemplares de actas en los que constaba su participación en sendas juntas generales universales, en las que se contenía el orden del día y la lista de asistentes para ambos eventos societarios.

QUINTO.- El recurrente hace hincapié en una serie de circunstancias que considera reveladoras de esa falta de consentimiento, pero de las que este tribunal no puede extraer las consecuencias que aquél pretende. El hecho de que en el Registro Mercantil se haya inscrito la adopción de los acuerdos por unanimidad en lugar de por mayoría, que es lo que se desprende de las actas de junta, supone una irregularidad explicable por una discrepancia entre el texto literal del acta y la de la certificación elaborada para la inscripción, que resulta intrascendente para la validez de los acuerdos (puesto que bastaba la mayoría) y no puede interferir en lo que aquí interesa, que es que el demandante plasmó por escrito su conformidad con la constitución de la junta, sin que pueda admitírsele una pretensión tendente a desdecirse de ello. Poco importa quién redactase el acta (y menos aun la posterior certificación), siendo lo relevante que la avalase el actor firmándola. A partir de ahí le incumbiría a él demostrar que no quiso hacerlo (artículo 217.2 de la LEC ), lo que en este proceso no ha conseguido.

Tampoco el que ya hubiese convocada una junta general para una fecha posterior supone un hecho de tanta trascendencia como pretende el apelante, pues ello no era ningún impedimento para que pudiesen anticiparse decisiones en una junta universal previa, sobre todo si son sólo dos las personas que constituyen el sustrato de la entidad y comparten sede física para su trabajo, lo que facilitaba la celebración de un evento societario exento de previas formalidades. Ante tan peculiares circunstancias no puede estimarse como un hecho llamativo que en un momento determinado se decidiese celebrar una junta universal. La preparación de la documentación el efecto por el que era el letrado de las compañías, Sr. Cristobal , que testificó en el acto del juicio (y aseguró que el demandante leyó la documentación relativa a la constitución en junta), debe entenderse como una actuación normal, como también que no interviniese el personal de contabilidad que tuviese por costumbre hacerlo cuando se trataba de la aprobación de las cuentas anuales, como era el caso del testigo Sr. Gines , que reconoció su falta de preparación jurídica al respecto.

Por último, las alusiones realizadas en el recurso a la controversia que mantiene sobre el sustrato accionarial de HERTOR SA y RAOMI SA y a las actuaciones producidas en la sociedad tras su cese como administrador (custodia de documentación y de equipos informáticos, etc), que considera que puedan tener relación con esa otra contienda que se ventila de modo paralelo, son hechos ajenos al objeto de este proceso, por lo que no merecen mayor detenimiento.

SEXTO.- Se alega, como último motivo de recurso por el apelante, la existencia de una maniobra dolosa por parte del otro administrador (sobrino del recurrente y representante, además de socio único, de la otra socia de HERTOR SA y RAOMI SA, denominada DAGOVISA SL) para obtener la firma del demandante en el acta de una inexistente junta.

El planteamiento de la demanda no era precisamente éste, sino el de que los acuerdos sociales impugnados (es decir, los respectivos de destitución del demandante como administrador solidario de las entidades HERTOR SA y RAOMI SA) debían considerarse nulos porque se habían obtenido con un consentimiento del demandante viciado por un error invencible, ya que según se explicaba en el relato de hechos de aquélla él no era consciente de que estuviese en juego su permanencia en el cargo y pudiese encomendarse la administración de unas empresas familiares a un tercero al que ni tan siquiera conocía. Por lo que debemos volver a remarcar que no se planteó en la demanda la invalidez del acto constitutivo de la junta ni se cuestionaba la producción de sus efectos respecto a otros acuerdos (en concreto de una determinada modificación estatuaria allí decidida). Además, D. Julio , que es una persona con una dilatada experiencia en las labores de administrador de estas entidades familiares, reconoció al ser interrogado en el juicio que miró los papeles que le presentaron, los cuales se encabezaban, según consta a los folios nº 226 y 228 de autos, como acta de junta general y contenían el orden del día y la lista de asistentes para ambos eventos societarios, lo que incluso permite descartar la excusabilidad del error, si es que hubiese existido, pues resultaría contrario a una actuación con una diligencia media por parte del demandante. Por lo que el alegato de éste no constituye un argumento suficiente para estimar viciados de nulidad los concretos acuerdos impugnados, puesto que una vez constituida la junta, para lo que medió consentimiento válido de los socios, podía plantearse durante la misma, con independencia de que fuese ordinaria o extraordinaria, o incluso universal, la separación del administrador, al amparo de lo previsto en el artículo 131 del TRLSA , sin necesidad, pues esa es la peculiaridad que afecta a este específico asunto, de su previa inclusión en el orden del día previamente anunciado o acordado. Por lo que el alegado error cometido por el demandado carecería de importancia, pues tras suscribir de modo consciente la constitución de la junta resultaría irrelevante que además se hubiera o no representado la posibilidad de que se suscitase durante ella un acuerdo para cesarle, incluso aunque el otro socio lo hubiese tenido en mente y no le hubiese advertido de ello; lo que no estaba en la mano del recurrente era impedir que la mayoría social pudiese decidir, en el seno de esa o de cualquier otra junta, que le separaba del cargo sin previo aviso y sin necesidad de sujetarse a justa causa, bastando simplemente con que le retirase la confianza de la que hasta entonces había gozado (siendo indiferente que hubiera o no cometido irregularidades en su gestión, a lo que se dedica una mención estéril en el recurso).

El hecho de que pudiera haberse generado una discrepancia en el seno de la propia junta universal pudo dar pié a una decisión mayoritaria, premeditada o no (lo que es irrelevante y de ahí que resulte intrascendente que se conociese el NIF del nuevo administrador), de separación del demandante, careciendo de cualquier trascendencia que éste no hubiese sido consciente de ello al suscribir los documentos de constitución de la misma, sin que estuviese a su alcance el poder impedir, una vez iniciada, su celebración ni le fuese posible vetar que ese asunto fuese allí decidido, debiendo expresarse la voluntad de la sociedad a través de la regla de la mayoría.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , en el juicio ordinario nº 16/2007 del que este rollo dimana. E imponemos a la apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.