Sentencia Civil Nº 307/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 585/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 585/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 482/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE VALLS

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Agueda representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Ferrer y defendida por el Letrado Sr. Peña contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Valls en fecha 28 de julio de 2008 en Autos de Juicio Ordinario nº 482/07 en los que figura como demandante Dª Eva y Dª Palmira y como demandado Dª Agueda .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Palmira y Dª Eva contra Dª Agueda .

Declaro que la habitación subterránea propiedad de las actoras Dª Palmira y Dª Eva , situada debajo de la casa de la demandada Dª Agueda , finca registral nº NUM000 , y a la que se accede a través de la casa de las acto ras de la calle de DIRECCION000 nº NUM001 de Montblanc, finca registral nº NUM002 , no está sujeta como predio sirviente de derecho de servidumbre de tubería de desagüe de aguas sucias, negras o fecales a favor de la demandada, que causa daños y perjuicios por las inmisiones que supone a la propiedad y persona de las actoras.

Condeno a la demandada Dª Agueda a eliminar y retirar dicha tubería de desagüe de aguas sucias, negras o fecales dela habitación subterránea de las actoras, la cual quedará completamente libre de la misma y de cualquier inmisión y que en caso de no hacerlo se hará a su costa.

Con imposición de costas de Dª Agueda .".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por las actoras se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por Dª Palmira y Dª Eva frente a Dª Agueda , al entender el Juez "a quo" que "no constando inscrito título alguno por el que se constituyera una servidumbre de desagüe, no existiendo ninguna necesidad de que el conducto de desagüe pase por la habitación subterránea propiedad de las actoras, por lo que no puede hablarse de la existencia de un derecho de servidumbre por parte de la demandada, y no cabiendo la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre, se constata la ausencia de servidumbre", e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que articula en síntesis en dos motivos de impugnación: 1) Errónea aplicación del derecho al aplicarse los arts 566.1 y 566.2.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , del libro quinto del Código civil de Cataluña, y 2 ) Existencia de incongruencia extrepetita; la primera cuestión debe centrarse así en determinar si la sentencia impugnada ha incurrido en el citado vicio de incongruencia.

Y a tal respecto cifrando textualmente dicho defecto la defensa de la apelante en que "se había ejercitado por las demandantes una acción negatoria de servidumbre sin que fuese solicitado con carácter subsidiario que se declarase extinguido dicho gravamen, ni la retirada de la tubería porque se haya podido producir una agravación de la servidumbre, o porque haya desaparecido la necesidad de la misma y, sin embargo, el Juez había estimado la demanda al considerar que nunca ha existido la servidumbre de desagüe porque ha desaparecido la necesidad de que el conducto de desagüe pase por la habitación subterránea", la respuesta debe ser negativa de acuerdo a la doctrina recogida en la reciente STS de 5-2-09 , según la cual "el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )" -Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos -Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial", y que como ya se precisara en la S.T.S. de 16-7-06 "no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas - Sentencias de 19 de febrero, 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998, y 4 de marzo de 2000 -", pues basta una mera lectura de la sentencia recurrida para constatar que en ningún vicio de incongruencia se ha incurrido cuando no solo ha procedido a acoger las peticiones deducidas por la parte actora en su escrito de demanda, sino que incluso ha dado específica respuesta a todos los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, en tanto que en el de demanda como fundamento de su pretensión estimatoria se aducía concretamente que "no existía título constitutivo de la servidumbre, ni necesidad del paso de la tubería de desagüe por la habitación subterránea de las actoras"; cuestión distinta es que se considere que la decisión adoptada no es correcta jurídicamente, pero ello nada tiene que ver con el deber de la congruencia.

SEGUNDO.- Denunciándose haberse procedido a una errónea aplicación del derecho al aplicarse los arts 566.1 y 566.2.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , del libro quinto del Código Civil de Cataluña, y ello bajo el argumento de que "habiéndose instalado la tubería de desagüe con anterioridad al año 1942 o 1943 debía haberse resuelto la controversia con arreglo a la legislación vigente en la citada fecha, y ante la falta de previsión de derecho transitorio en la Compilación de Dª Civil de Cataluña, aplicarse las previsiones del C. Civil, y aunque es más que probable la existencia de un acuerdo de voluntades entre los antiguos propietarios de las fincas, habiendo venido existiendo durante más de 66 años, debe estimarse adquirida en todo caso la servidumbre por prescripción en virtud de lo establecido en el art 532 y 637 C. Civil y el art 342 de la Compilación en relación con su art 283 ", se hace necesario comenzar recordando que conforme a la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2º de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, "la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento".

Consecuentemente debe descartarse la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión, pues debe tenerse en cuenta que el plazo de 30 años previsto al respecto en el art. 11 de la Ley 13/90 ha de contarse desde su entrada en vigor (STSJC 17 octubre 1994 ), dado que no cabe computar el tiempo anterior cuando la Compilación no permitía la usucapión de dicha servidumbre, -ya que solo permitía la adquisición de las servidumbres discontinuas por usucapión inmemorial y siempre que no se tratase de un predio urbano, ex arts 283 y 343 de la Compilación, y como viene manteniéndose por esta Sala al no contener ninguna norma de dº transitorio y en aplicación de las disposiciones transitorias del C.Civil y el art. 1939 , que debe ser considerado como dº transitorio común y aplicable también a las leyes que no posean propias y específicas normas especiales de transición, no puede desplegarse la eficacia de la citada ley a hechos anteriores a la misma, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad del que parten las citadas normas.-, como ahora tampoco lo permite la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, que en su art 566.2.4 establece que " Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión", ni lo permitía la anterior la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, ex art 7 , y obviamente dicho plazo no había trascurrido cuando se derogó dicha posibilidad de adquisición, por usucapión.

Y sentado ello, dado que siendo a la ahora apelante a quien le incumbía acreditar la existencia de la servidumbre y su constitución mediante título suficiente y, sin embargo, no lo ha acreditado, pues el mero hecho de que la tubería viniera existiendo desde los años 1942 o 1943 sin que conste que la familia Pares-Mata no hubiere consentido la misma durante todo el tiempo que fue propietaria de la controvertida habitación subterránea hasta su venta a las aquí actoras en el año 1998, no representa que hubiera habido un acuerdo entre los antiguos propietarios de ambas casas sobre la creación de una servidumbre, como interpreta la defensa de la recurrente, sino que por el contrario su inactividad debe interpretarse como un acto de mera tolerancia; no cabe otra decisión que mantener la decisión adoptada de estimación de la acción ejercitada y, en definitiva, desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO- Ex art. 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Agueda contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia num. Dos de Valls ,

1º) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.