Sentencia Civil Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 378/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 378/2010

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 520/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Figueres

SENTENCIA Nº 307/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Joaquin Miquel Fernández Font

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de septiembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 378/2010, en el que ha sido parte apelante D. Rubén , representada esta por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRÍAS, y dirigida por la Letrada Dña. JUDIT RIVERA TUBAU; y como parte apelada Dña. Zulima , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA MARIA ISACH GRAU; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Figueres, en los autos nº 520/2009 , seguidos a instancias de Dña. Zulima , representada por la Procuradora Dña. TERESITA PUIGNAU PUIG y bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA MA. ISACH GRAU, contra D. Rubén , representado por la Procuradora Dña. ROSA MA. BARTOLOMÉ FORASTER, bajo la dirección de la Letrada Dña. JUDIT RIVERA TUBAU, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la Procuradoras de los Tribunales Dña. Teresita Puignau Puig, en nombre y representación de Dña. Zulima , contra D. Rubén y DECRETO el divorcio de las partes y la disolución del matrimonio celebrado entre las mismas con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en consencuencia, acuerdo como medidas que regirán entre la spartes las siguientes:

1.- Procede atribuir el ejercicico exclusivo de la patria potestadad a la madre, Dña. Zulima .

2.- No procede, por el momento, establecer régimen de visitas alguno a favor el padre D. Rubén , sin perjuicio de las ulteriores modificaciones a las que pueda darse lugar, si varían sustancialmente las actuales circunstancias que lo impiden.

3.- Procede atribuir la guardia y custodia de la hija común Mariona a la madre, Dña. Zulima .

4.- D. Rubén deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cuantía de 300 euros, debiendo abonar la misma dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará con efectos de uno dentro de cada año comenzando por el uno de enero del año próximo, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado para la Comunidad Autónoma de Cataluña y que se publique para el año anterior a la actualización por el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar. Por último, los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación de la hija común deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores, poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discordia, decidirá el Juez.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a la hija Mariona.

6.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cada cónyuge hubiere otorgado al otro.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26/2/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Figueres, de fecha 26 de febrero del 2010 , en la que se decretó el divorcio del matrimonio formado por D. Rubén y DÑA. Zulima y se adoptaron las medidas reguladoras del divorcio relativas a la hija, impugnando el recurrente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre y que se le deniegue cualquier régimen de visitas.

TERCERO.- La especialidad de la presente litis estriba en que el padre se encuentra en prisión por el presunto delito de homicidio, lo cual condiciona el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas, pues no cabe duda que la guarda y custodia debe recaer en la madre.

Debe señalarse que la sentencia no priva al Sr. Rubén de la patria potestad sobre su hija, sino que atribuye su ejercicio a la madre. La precisión es relevante pues para privar a un padre de la patria potestad es necesario que concurra el incumplimiento de los deberes relativos a su ejercicio (artículo 136 del CF ), mientras que el ejercicio exclusivo por uno u otro progenitor dependerá de la imposibilidad, ausencia o incapacidad, o por cualquier otra causa que impida su ejercicio (artículo 137.3 CF ).

En el presente caso debe decirse que lo que se ha acordado es un ejercicio exclusivo por parte de la madre, por lo tanto, en contra de lo que se razona en la sentencia, no debe estarse a si el padre cumplió o no con sus deberes con la hija, pues aunque ello fue así, teniendo en cuenta cuando nación la niña y en la situación en la que ese momento se encontraba el padre, y que el ingreso en prisión se produjo muy poco tiempo después del nacimiento, no puede decirse que exista un incumplimiento grave y reiterado de sus funciones.

Ahora bien, lo que está claro que por el hecho de estar en prisión, y sin que pueda considerarse como una sanción, el padre no puede ejercer la patria potestad. Esta supone una serie de obligaciones que mal que le pese es imposible que pueda ejercer desde la prisión. Resulta imposible que pueda elegir el colegio más adecuado para su hija, que pueda llevarla o recogerla al mismo; que pueda entrevistarse con los profesores; que pueda llevarla a los médicos y pueda decidir cual es más adecuado para ella; etc. Si no existiera la madre debería asumir la tutela la entidad pública, sin perjuicio de delegar la guarda en un pariente, pero lo que es obvio es que el padre no podría ejercer la patria potestad. Por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad debe atribuirse a la madre, en el correcto entendimiento que ello se hace por imposibilidad del padre y, que en cuanto obtenga la libertad total o parcialmente y que le permita su ejercicio, deberá recuperarlo inmediatamente.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se impugna la decisión de no fijar régimen de visitas.

La sentencia de instancia basa prácticamente su decisión en el incumplimiento de los deberes paterno filiales. Y aunque ello fue así, no se estima que tal incumplimiento por si mismo se considere suficientemente relevante para denegar un régimen de visitas, teniendo en cuenta en que circunstancias se produjo tal incumplimiento y el poco tiempo que transcurrió entre el nacimiento de la hija y el ingreso en prisión del padre. Si éste estuviera en libertad y con una vida estable, no existirían dudas de establecer un régimen de visitas entre ambos de una forma progresiva y controlada. Pero el Sr. Rubén no se encuentra en libertad, sino que se encuentra en prisión provisional por la presunta comisión de un homicidio. Sin perjuicio de la presunción de inocencia, lo cierto es que en su defensa el Sr. Rubén no ha alegado ser inocente, por lo que, siempre en atención al interés de la hija, se estima mucho más relevante que tal incumplimiento, que el Sr. Rubén esté preso con previsión de que podría seguir en esta situación durante mucho tiempo. Por lo tanto, la disyuntiva estriba en si es beneficioso para una niña de un año y cinco meses que tiene en la actualidad, empiece un régimen de visitas con su padre al cual no conoce, una o dos veces al mes durante dos horas y en un recinto cerrado de un centro penitenciario en donde difícilmente podrá crear un verdadero vínculo paterno filial, y con la previsibilidad de que ello podrá alargarse durante varios años. La lógica y el sentido común indica que ello no puede resultar beneficios para una niña de tal corta edad. Cierto es que resulta conveniente que los hijos puedan relacionarse con ambos padres, pero ello no es necesario o imprescindible, pues para que tal relación pueda ser beneficiosa debe desarrollarse en unas condiciones y en un entorno adecuado, y las condiciones que hemos señalado no se estiman como las adecuadas.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de fecha de 17 de mayo del 2006 señaló que "el interés de los menores como más necesitado de protección, avala la decisión de primera instancia, en el sentido de no establecer un régimen de visitas en favor del padre, en tanto constituiría una interferencia negativa para el bienestar físico y emocional de los menores, necesitados de la mayor tranquilidad y seguridad, favoreciendo el desarrollo psicoafectivo, sin que por el momento existan mínimas garantías de que la relación con el padre sea favorecedora y beneficiosa para la evolución familiar, social, afectiva y desarrollo del carácter y autoestima de los menores, por el momento necesitados del sosiego que la compañía paterna en la actualidad no les proporciona, al margen de que esté privado de libertad el padre, circunstancia que no es la determinante para la no fijación de un régimen de visitas, sino un aspecto valorado en conjunto con los demás".

Debe finalizarse diciendo que si se garantizan las relaciones de la niña con sus abuelos paternos, lo cual si se estima muy importante, y en su momento se le explica debidamente la situación, podría perfectamente iniciar su relación con el padre cuando este inicie los permisos de salida de la prisión y consolidarse cuando pase al tercer grado o quedé en libertad.

En definitiva, no considerándose especialmente relevante los incumplimientos en los que ha incurrido el Sr. Rubén , una vez cambie su situación, podrá entonces ejercer la patria potestad y gozar de un régimen de visitas, en atención a las circunstancias que concurran en ese momento.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Figueres, en los autos de Divorcio contencioso (art. 770-773 LEC ) núm. 520/2009 con fecha 26/2/2010 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.