Sentencia Civil Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 520/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00307/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008467 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 520 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 498 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID

De: Anton

Procurador: ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ

Contra: LAS SAMPAYAS 18, S.L.

Procurador: ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCALDE

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de junio de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre anulabilidad de escritura pública, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Anton , representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistido del Letrado D. Luis José Lavín González de Echávarri, y de otra, como demandado-apelado SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA UNIPERSONAL "LAS SAMPAYAS 18 S.L." (Administrador Único Dª Ana María ), representado por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide y asistido del Letrado D. Jorge Fernández Mateos.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Ochenta y Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario número 498/08 , se dictó, con fecha 17 de marzo de 2009, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en nombre y representación acreditada en la Causa.

"DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LAS SAMPAYAS 18 de la demanda que se le formula de contrario.

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anton al abono de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, Don Anton . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 27 de julio de 2009 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

Por auto de 23 de febrero de 2010 se acordó:

(-1.-) Admitir la prueba DOCUMENTAL solicitada por la parte actora consistente en el documento -5.- de los presentados con el escrito de interposición del recurso como inadmitidos en la audiencia previa y los documentos -1.- al -6.- de los presentados al amparo del artículo 460, apartado dos, tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (certificación de Nebeda, centro de aplicación de INDIBA, y documentos que acreditan que Doña Agueda tenía producción de aceite); (- 2.-) admitir la prueba DOCUMENTAL solicitada por la misma parte consistente en remisión de oficio a Unión FENOSA, a fin de que remitiese al órgano judicial copia del contrato de energía eléctrica entre Unión Fenosa y Doña Agueda respecto de la vivienda NUM000 de la calle DIRECCION000 , número NUM001 ; (- 3.-) denegar el resto de la prueba solicitada para esta segunda instancia y (-4.-) señalar para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 9 de junio de este año.

Por auto de 13 de abril de 2010 se rechazó el recurso de reposición interpuesto por el actor y apelante contra la denegación de parte de la prueba interesada.

Con fecha 15 de marzo de 2010 había tenido entrada en esta Sección de la Audiencia escrito de Unión Fenosa Distribución S.A., fechado el 8 de marzo anterior, dando contestación a lo solicitado por este tribunal como prueba de la segunda instancia, en el sentido de "por los datos recibidos por nuestros técnicos que a nombre de Agueda con D.N.I. NUM002 , figura un contrato de suministro con nº de NIS NUM003 en la dirección DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 de Madrid, con fecha de inicio 18/06/2002 y baja 01/08/2002. En el suministro en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 de Madrid el titular del contrato era Pablo Jesús , siendo titular de pago Agueda durante el período comprendido entre el 19/10/2006 y 24/10/2006".

Las partes hicieron alegaciones por escrito sobre el contendido de la anterior información.

El indicado día 9 de junio de este año, conforme a lo dispuesto, el recurso fue deliberado y decidido por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a lo que seguidamente se expresará.

En particular se rechazan:

El final del párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho Primero: "Considera que el actor conocía esa circunstancia y la admitió como hecho propio según carta manuscrita en la que reconoce que la vivienda sita en la DIRECCION000 ha pasado a ser propiedad de la sociedad LAS SAMPAYAS", por no ser eso exactamente lo que se dice en la contestación a la demanda (hecho segundo, documento número 10).

La frase, hacia el final del párrafo primero del Fundamento de Derecho Segundo: "los muebles se entregaron en fecha enero de 2007".

La primera frase del párrafo décimo del mismo Fundamento de Derecho: "El hoy actor conocía tal circunstancia cuando así lo reconoció en el documento escrito de su puño y letra, adverado también a presencia judicial (doc 10 de la contestación), donde por su condición de apoderado de la sociedad LAS SAMPAYAS no se le ocultaba que la vivienda de la DIRECCION000 había sido adquirida por la sociedad LAS SAMPAYAS".

SEGUNDO. En la presente litis se solicitó por Don Anton la anulación de la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal "Las Sampayas 18", otorgada por Doña Agueda , como única socia, el 9 de noviembre de 2006 ante la notaria de Sahún (León) Doña María Victoria Pámpano Castro, exclusivamente en cuanto a la aportación por la otorgante a la sociedad citada "Las Sampayas 18" de la vivienda NUM000 planta alta, letra A, del número NUM001 de la DIRECCION000 , de Madrid, por constituir -según la demanda-, al tiempo de la aportación, el domicilio familiar de los cónyuges Doña Agueda y el demandante, Don Anton , siendo dicha vivienda propiedad privativa de la esposa y faltando el consentimiento del marido para la disposición, por aplicación del artículo 1.320 del Código Civil .

Los cónyuges estaban casados bajo el régimen de separación de bienes y Doña Agueda falleció el 19 de octubre de 2007.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y dicha resolución es recurrida en apelación por el actor, que invoca:

[-Primero.-] Infracción del artículo 426, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no se le permitió en la audiencia previa formular alegaciones complementarias).

[-Segundo.-] Indebida denegación de presentación de documentos en la audiencia previa, al amparo del artículo 426, apartado cinco, de la ley procesal civil.

[-Tercero.-] Error en la valoración de la prueba. Sobre el testamento de 1 de septiembre de 2006 de Doña Agueda que, al denegarse presentación de copia, llegó al proceso a través del interrogatorio de Doña Ana María , administradora única de la sociedad demandada. Domicilios que, como de Doña Agueda , figuran en ese documento público y en cuatro más. El domicilio de la DIRECCION000 obra en cuatro de esos documentos y ello no es valorado debidamente por la juzgadora de la primera instancia.

[-Cuarto.-] Valor de los documentos cuya presentación en la audiencia previa fue denegada.

[-Cuarto bis.-] La resolución de la magistrada a quo en la audiencia previa, imponiendo a la parte ahora apelante las costas del recurso de reposición contra denegación de prueba. Se apela ahora el pronunciamiento sobre costas.

[-Quinto.-] Sobre los documentos 6 de la demanda y 7 de la contestación. Divergencias y coincidencias. La sentencia se equivoca al conferir credibilidad a lo manifestado al respecto por Doña Ana María , parte interesada en ganar el juicio.

El hecho segundo de la contestación a la demanda: "... siendo bastante dudoso que una vivienda sin dormitorio constituya la vivienda familiar de alguien". Frase inexacta, pues se había llevado el dormitorio a la vivienda de la DIRECCION000 el 2 de octubre de 2006.

La sentencia, sin prueba alguna -porque lo dice Doña Ana María - afirma que los muebles se entregaron en enero de 2007.

La sentencia, indebidamente, da valor a un documento en el que no aparece la firma de Doña Agueda -documento 7 de la contestación- y no a otro en el que sí aparece la firma de Doña Agueda -documento 6 de la demanda-.

[-Sexto.-] Error al valorar el documento 10 de los de la contestación (carta de Don Anton al inquilino de la vivienda de la DIRECCION001 .

[-Séptimo.-] Vulneración por la sentencia de la jurisprudencia sobre el domicilio habitual y el empadronamiento. Cuando la sentencia apelada dice que la voluntad de Doña Agueda era que la casa de la DIRECCION000 se constituyese en el domicilio conyugal habitual hace una afirmación reconocida por la jurisprudencia como domicilio habitual, que la sentencia no aplica.

[-Octavo.-] Indebida valoración de la prueba testifical. Los testimonios de Doña Gracia (no podía ir a la casa de Doña Agueda para peinarla, como peluquera, pues Doña Agueda había perdido el pelo con motivo de tratamiento de quimioterapia que se le aplicaba) y Don Romualdo (no podía ir a llevar aceite a Doña Agueda y a su esposo, pues estos dos tenían propiedades de olivo y cosechaban aceite de sobra).

La cuantía del procedimiento quedó fijada en la demanda y contestación en 249.420 euros.

TERCERO. [-Uno.-] En relación con el motivo primero del recurso (infracción del artículo 426, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no se le permitió en la audiencia previa formular alegaciones complementarias). El demandante pretendió en la audiencia previa formular alegaciones complementarias en razón de haberse negado en la contestación a la demanda que el día de la aportación por Doña Agueda de la vivienda de su propiedad a la sociedad "Las Sampayas 18", esa vivienda constituyese el domicilio conyugal de la propietaria aportante y de su marido, el ahora actor, Don Anton . La formulación de las pretendidas alegaciones fue denegada por la magistrada a quo, en consideración a que la cuestión referida a dónde tenían Doña Agueda y su esposo el 9 de noviembre de 2006 su domicilio era el hecho esencial del pleito (no simple incidencia periférica), el hecho fundamental del que derivaría, de ser probado, por aplicación de la norma legal invocada, la consecuencia jurídica pretendida en la demanda, y que sobre tal hecho se habían tenido que hacer las suficientes alegaciones en la demanda. La denegación de las alegaciones complementarias fue suficientemente motivada por la magistrada que presidió el acto: no iba a admitirse una réplica no contemplada por la ley.

Sin que ello causase indefensión de clase alguna a la parte demandante, que iba a disponer del trámite del resumen de prueba para comentar y valorar las pruebas directas o indiciarias sobre la ocupación como morada, por parte del actor y su esposa de la casa en cuestión tal día 9 de noviembre de 2006.

Por lo que no cabe en ningún caso la nulidad de actuaciones que parece se pretende por la parte actora al recurrir expresamente tal denegación de alegaciones complementarias (véase escrito de preparación del recurso, folio 218 de las actuaciones del Juzgado), no teniendo la limitación de actuación procesal denunciada encuadre en la causa de nulidad del artículo 238, caso tercero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se rechazará el motivo.

[-Dos.-] Sobre el segundo motivo del recurso. La denegación en la audiencia previa de presentación de documentos por el actor fue ya forzosamente resuelta por este Tribunal al decidir, por auto de 23 de febrero de 2010 y, más tarde, por otro denegatorio de recurso de reposición, de 13 de abril siguiente, sobre la admisión de las pruebas interesadas para esta instancia por la parte actora y apelante. Se inacogerá el motivo.

Lo que impone también rechazar el cuarto motivo del recurso (valor de los documentos cuya presentación en la audiencia previa fue denegada), puesto que fueron rechazadas por este Tribunal todas las pruebas propuestas por haber sido denegadas por el Juzgado, a excepción de un documento y una solicitud de información referidos al suministro de energía eléctrica en la vivienda, cuyo resultado será comentado más tarde.

[-Tres.-] Sobre la condena al pago de las costas del recurso de reposición verbal, en la audiencia previa, contra la denegación de determinadas pruebas (motivo cuarto bis de la apelación, expresamente recurrido en el escrito de preparación de la apelación, folio 219 y 219 vuelto). Debe denegarse. El artículo 454 de la ley procesal civil dispone que contra el auto que resuelva el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva. Pues bien, es claro que no es procedente reproducir cuestiones referidas a denegaciones de prueba en el recurso de apelación contra la resolución definitiva. Porque el remedio que la ley rituaria establece para el caso de una indebida denegación de prueba no es que el Tribunal de apelación declare nula la sentencia y se devuelvan los autos al Juzgado para que se practique la prueba omitida y se dicte nueva sentencia que tenga en cuenta el resultado de aquélla, sino la petición en la segunda instancia de la prueba rechazada en la primera (artículo 460, apartado dos, primera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, en esta apelación no podemos pronunciarnos sobre la condena en costas impugnada.

Se inacogerá el motivo.

[-Cuatro.-] En cuanto a los motivos tercero, quinto, sexto y octavo de la apelación (se denuncia en todos ellos error en la valoración de las pruebas del juicio), el Tribunal considera, analizadas conjuntamente las pruebas documentales, de interrogatorio y testificales de la primera instancia, más los documentos admitidos como prueba en esta segunda instancia, incluyendo la información facilitada por Unión Fenosa Distribución S.A., a petición de este Tribunal, que el resultado de todos esos medios no llega a ser concluyente en orden a acceder a una certeza acerca de haberse iniciado ya, el 9 de noviembre de 2006, la ocupación, como morada o residencia habitual (artículo 40 del Código Civil ), por parte del actor y de su esposa, de la casa propiedad de Doña Agueda de la DIRECCION000 , de Madrid.

No se discute en el juicio que en enero de 2007 el matrimonio tenía efectivamente su domicilio en dicha vivienda.

La vivienda fue adquirida por Doña Agueda en escritura pública el 6 de junio de 2006 (folios 16 al 24). Es plausible que se hubiese adquirido con anterioridad en documento privado (testimonio en el juicio del vendedor Don Pablo Jesús ) y no lo es tanto que se hubiese pagado el precio íntegro al suscribirse el contrato de compraventa en documento privado. En cualquier caso, en la escritura de compraventa figura como domicilio de la adquirente, Doña Agueda , el de la DIRECCION000 .

También figura ese domicilio como de Doña Agueda en las escrituras de rectificación de la constitución de la sociedad "Las Sampayas 18" y de otorgamiento de testamento abierto, ambas de fecha 22 de diciembre de 2006 (folios 50 al 54).

En la escritura de constitución de la sociedad "Las Sampayas 18" y de aportación por la única otorgante, Doña Agueda , de la vivienda de la DIRECCION000 , y otras dos fincas, a la sociedad que se fundaba, de 9 de noviembre de 2006 (folios 26 al 46), Doña Agueda hizo constar como domicilio el de la calle DIRECCION002 , número NUM006 , que fue efectivamente -tampoco se discute en el juicio- el domicilio del matrimonio antes de trasladarse a vivir a DIRECCION000 .

El testamento otorgado por Doña Agueda el 1 de septiembre de 2006, copia del cual pretendió presentarse como prueba en el acto de la audiencia previa, siendo en tal ocasión rechazado como prueba por presentación extemporánea, lo que fue mantenido por este Tribunal en su auto de 23 de febrero y de 13 de abril de 2010 (sobre pruebas pedida en la segunda instancia) no puede ser tenido en cuenta como prueba en la litis, si bien sabemos de la existencia de tal testamento por las declaraciones de la administradora única de la sociedad demandada, Doña Ana María , sin que ésta admitiese de forma inequívoca que en tal testamento de septiembre el domicilio que figuraba como de la testadora era el de la casa número NUM007 de la DIRECCION000 , de Madrid.

Pero es que, aun admitiendo que en ese testamento de septiembre de 2006 la que fue esposa del actor hiciese contar como domicilio el de la DIRECCION000 , y siendo incuestionable que ese fue el domicilio de Doña Agueda que figuraba en la escritura de compraventa de junio de 2006, ello no vendría a probar que en dichos meses Junio y septiembre (anteriores al de la aportación de la vivienda a la sociedad "Las Sampayas 18"), Doña Agueda y Don Anton residiesen ya en la mencionada casa como domiciliados en ella. Tampoco las otras dos escrituras de diciembre de 2006 acreditan que en dicho mes el matrimonio estuviese efectivamente viviendo en la casa de la DIRECCION000 . Que tal domicilio aparezca en cuatro de los cinco documentos públicos no es de ninguna forma decisivo en cuanto a la prueba del hecho controvertido. Porque la consignación del domicilio del otorgante en una escritura notarial procede de la manifestación hecha por el otorgante al notario, a la que no alcanza la naturaleza fehaciente que el artículo 1.218, párrafo primero, del Código Civil confiere a los documentos públicos. Además, es jurídicamente admisible la fijación en un determinado negocio de un domicilio distinto del real, como electivo, por ser más fácil en éste la localización del interesado o porque el mismo pasará en breve a residir en esas señas.

Es verdad que el empadronamiento en una determinada casa no prueba la realidad de la residencia efectiva en la vivienda de empadronamiento. Consta en autos que Don Anton y su esposa no se empadronan como residentes en la DIRECCION000 , número NUM001 , hasta el 10 de enero de 2007 (folios 83 al 86) y el dato es tan inconcluyente en cuanto a su sentido negativo (hasta esa fecha no comenzaron a vivir en DIRECCION000 ) como lo son los derivados de las escrituras anteriores en su sentido positivo (desde junio de 2006 vivían ya en DIRECCION000 ).

Lo que no se discute en el proceso y se acepta pacíficamente es que desde mediados de enero el matrimonio residía en el piso NUM000 del número NUM007 de la tan repetida calle.

[-Cinco.-] Tampoco pueden obtenerse conclusiones válidas del examen de los documentos 6 de los de la demanda y 7 de los de la contestación. (folios 55 y 90).

Los documentos tienen una misma procedencia: un presupuesto de muebles de un dormitorio (cabecero, mesitas, chifonier, colchón, canapé y una almohada de regalo) hecho por Estilo Propio, de Rivas Vaciamadrid, dirigido a Doña Agueda , con domicilio en DIRECCION000 , número NUM001 , NUM000 , y de fecha 22 de octubre de 2006. El documento original es el presentado con la contestación a la demanda y el otro es fotocopia (resulta de los matices grises de la impresión del original que no registra la fotocopiadora).

En el documento presentado con la demanda aparece una firma bajo la expresión "firmado y conforme" (que Doña Ana María niega en el juicio sea la de su hermana) y una indicación manuscrita en la parte superior: "cambio dormitorio por el de DIRECCION002 " (recuérdese que DIRECCION002 es la calle donde el actor y su esposa residieron antes de trasladarse a la vivienda de la DIRECCION000 ; la letra de esta indicación se corresponde con la del documento 10 de la contestación, reconocida por Don Anton en el juicio como propia).

En el documento presentado con la contestación no figura la firma ni la indicación manuscrita mencionada, pero sí otras indicaciones manuscritas como "entrega 9 ó 10 martes mañana. Miércoles todo el día 10:00 h. Enero 07". También figuran varios números telefónicos escritos a mano y, en la parte inferior, la anotación manuscrita "pagado".

La parte actora pretende con su documento demostrar que el dormitorio se llevó a la vivienda de la DIRECCION000 el 2 de octubre de 2006 -luego que el matrimonio ya vivía allí en octubre- y la demandada con el suyo que la entrega de los muebles en la vivienda de la DIRECCION000 no se hizo hasta el 9, 10 u 11 de enero de 2007.

Y ni una cosa ni otra quedan probadas. El documento es un presupuesto, no una factura. Y su fecha (2 de octubre de 2006) no tiene por qué coincidir con la fecha de la entrega. Tiene su lógica que Don Anton conserve el documento 6 de los de la demanda, que él presenta, con la firma de la compradora, su esposa (o firma hecha por cualquiera imitando la de Doña Agueda ), y hubiese escrito en el documento "cambio dormitorio por el de DIRECCION002 ". Examinando la firma y el manuscrito, todo parece indicar que aquélla fue estampada y éste puesto en un documento original del que luego se obtuvo la fotocopia que se presenta.

En cuanto al documento 7 de los de la contestación es un original, necesariamente diferente de aquel del que se obtuvo la fotocopia que constituye el 6 de la demanda (no hay vestigios de la firma ni de la leyenda "cambio dormitorio por el de DIRECCION002 "). Figura la expresión "pagado" y varios números telefónicos. Pudo ser el original que guardó el comercio hasta la entrega, con notas de cuándo debían entregarse los muebles (9 ó 10 martes...") y de teléfonos de contacto con la compradora y que, realizada la puesta a disposición de los muebles, entregan a quien se hiciese cargo de ellos con el "pagado", a modo de recibo.

O bien han podido falsearse todas las notas de este segundo documento, o las referidas a la fecha de la entrega (coincidente con el empadronamiento del demandante y su esposa en la DIRECCION000 ).

En cualquier caso, nada decisivo se obtiene de este juego documental. Pero, desde luego, no se infiere de los mismos que el dormitorio recién adquirido llegase a la vivienda de la DIRECCION000 el 2 de octubre de 2006.

[-Seis.-] Resulta, por lo demás, esclarecedor y significativo -aunque no decisorio- el documento 4 de los de la contestación (folio 87). Se trata de un documento público (artículo 317, sexto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) emitido por Salud Madrid, servicio de sanidad de la Comunidad de Madrid, Área 4 de Atención Primaria, cuyo contenido es el siguiente:

"... según el Sistema de Información Poblacional de la Comunidad de Madrid....

"A Dª Agueda se le asignó Médico de Familia con código de identificación sanitaria (cias) 1604010105H en el centro de Salud DAROCA el 22 de enero de 2007 ; figurando como domicilio de residencia a partir de de ese día, la DIRECCION000 nº NUM001 NUM000 .

"Hasta el 22 de enero de 2007 Dª Agueda tenía Médico de Familia con código de identificación sanitaria (cias) NUM008 en el Centro de Salud NTRA. SRA. DE FÁTIMA; figurando como domicilio de residencia, la DIRECCION002 nº NUM006 NUM000 .

"..."

Para el servicio público de sanidad de Madrid -y Doña Agueda estaba gravemente enferma en el año 2006- la esposa del demandante recibió servicios sanitarios hasta mediados de enero de 2007 como domiciliada en la DIRECCION002 de Madrid.

Y el documento 5 de los de la contestación (folio 88), expedido por Carburos Médica, es del siguiente tenor:

"Se certifica que Doña Agueda , con número de la Seguridad Social NUM009 , recibió los servicios de Carburos Metálicos para los tratamientos y fechas que a continuación se detallan :

"Oxigenoterapia en Concentrador, con fecha de alta 25/10/05 y baja el 16/01/07, en el domicilio de DIRECCION002 , NUM006 NUM000 , C.P. 28025 (Madrid).

"Oxigenoterapia en Líquido, con fecha de alta 17/01/07 y baja el 12/07/07, en el domicilio C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM000 , C.P.: 28017 (Madrid)".

No puede negarse que los anteriores documentos demuestran, al menos, que Doña Agueda pudo no trasladarse a vivir a la DIRECCION000 hasta enero de 2007.

Ciertamente, en noviembre y diciembre de 2006 Doña Agueda estuvo fuera de Madrid, como lo prueban sus comparecencias notariales de 9 de noviembre y de 22 de diciembre de ese año en la notaría de Sahagún (escritura de constitución de la sociedad, escritura de rectificación de la anterior y testamento abierto de diciembre de 2006, folios 26 al 54, y carta de Don Anton , documento 10 de los de la contestación, folio 94, fechada el 23 de diciembre de 2006 en Santervás de Campos). Aunque no todo ese tiempo -estaba sometida a tratamiento con INDIBA en Madrid, según documento aportado por el actor en esta instancia y admitido como prueba, certificación de Nebeda, folios 253 al 255-.

[-Siete.-] Según la póliza de abono de Unión Fenosa, a nombre de La Sampaya 18 S.L. (documento 6 de los de la contestación, folio 89) la fecha del boletín/dictamen es 21 de noviembre de 2006 -ya constituida la sociedad- y la fecha de alta el 31 de diciembre de 2006. La casa de DIRECCION000 no estuvo sin energía eléctrica hasta ese primer boletín, pues subsistía el abono del anterior propietario, Don Pablo Jesús , siendo el consumo pagado por Doña Agueda , conforme resulta de la información de 8 de marzo de 2010 facilitada por Unión Fenosa Distribución S.A., a solicitud el Tribunal, como prueba de segunda instancia pedida por el actor, en estos términos:

"... por los datos recibidos por nuestros técnicos que a nombre de Agueda con D.N.I. NUM002 , figura un contrato de suministro con nº de NIS NUM003 en la DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 de Madrid, con fecha de inicio 18/06/2002 y baja 01/08/2002. En el suministro en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 de Madrid el titular del contrato era Pablo Jesús , siendo titular de pago Agueda durante el período comprendido entre el 19/10/2006 y 24/10/2006".

Lo que no implica un corte de energía del 24 de octubre de 2006 hasta el 21 de noviembre siguiente. Parece que siempre hubo luz en esa casa. Otra cosa es que la misma estuviese ocupada por el matrimonio Anton - Agueda desde que fue adquirida por la esposa en junio de 2006 en escritura pública. En la casa se realizaron obras de reforma y adecuación -es un hecho constatado por los cuatro testigos que depusieron en el juicio- y, lógicamente, se precisaba de energía eléctrica mientras las obras se realizaban y es de presumir que la casa no era mientras tanto habitable, sobre todo para una persona gravemente enferma y precisada de oxígeno como Doña Agueda . El documento 8 de los de la contestación (folio 91), que es una "nota de entrega" de "Mh", referida a muebles de cocina en el domicilio de la DIRECCION000 , y que tiene fecha 3 de diciembre de 2006, es congruente con esa realización de obras que pueden suponerse previas a la ocupación de la vivienda por el actor y su esposa.

Ciertamente, el documento 9 de los de la contestación (folios 92 y 93) no aporta nada al pleito, pues se refiere a entrega de electrodomésticos encargados por Doña Ana María y en el mismo figura el domicilio de dicha señora, en la calle Francisco Villaespesa, de Madrid. Las explicaciones dadas por la representante legal de la sociedad demandada en el juicio no son suficientemente satisfactorias para considerar probado que esos electrodomésticos fueron depositados el 11 de diciembre de 2006 en la vivienda NUM000 del número NUM001 de la DIRECCION000 .

[-Ocho.-] Por el documento 10 de la contestación (folio 94), de fecha 23 de diciembre de 2006, que es una carta de Don Anton al inquilino de la vivienda de la DIRECCION001 número NUM004 , NUM005 , de Madrid, también propiedad de doña Agueda aportada a la sociedad de nueva constitución el 9 de noviembre de 2006, comunicando al inquilino que la vivienda ha pasado a ser propiedad de "Las Sampayas 18" S.L., comunicación que hace Don Anton como apoderado de la sociedad, poder conferido por escritura del 22 de diciembre del 2006 otorgada por su esposa (misma fecha del último testamento y de la escritura de rectificación, ambos otorgados en Sahagún), no puede deducirse que Don Anton conociese que su esposa había transmitido a la sociedad de la que era apoderado la casa de la DIRECCION000 , adquirida por ella el anterior mes de junio. Puede inferirse que estaba al tanto de determinadas cuestiones económicas de su esposa, pero no necesariamente de todas.

[-Nueve.-] Por último, valorando la prueba testifical del juicio (Doña María Inmaculada y Don Pablo Jesús , a instancia de la parte actora, y Don Romualdo y Doña Gracia , a instancia de la demandada, estima el Tribunal -que ha podido ponderar dichas pruebas personales a medio de la grabación audiovisual del juicio- que, en orden a determinar cuándo comenzó el matrimonio Anton - Agueda a residir en la casa de la DIRECCION000 , apreciados los testimonios conforme a la prevención del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de cada parte neutraliza y priva de virtualidad a la de la otra.

El demandante pretende privar de todo efecto al testimonio de Don Romualdo , que manifestó haber visitado a Doña Agueda y a Don Anton en la calle Juana Aurosa en la primera quincena de diciembre de 2006, por la circunstancia de que está falto de sentido que el testigo visitase al matrimonio para llevarles aceite, cuando los dos tenían propiedades de olivar y cosechaban aceite de sobra. Y quiere acreditar esto último con los documentos presentados y admitidos en esta instancia de los folios 258 al 262.

Pero, de esos documentos, uno se refiere a entrega de aceituna en la almazara por Doña Agueda en el año 2004, otro a liquidación de aceituna por Aceites y Derivados Medel S.L. a Don Mario , de Poyales del Hoyo, otro a una petición de ayuda a la producción de aceite formulada por Doña Agueda en el 2002, otro a una ficha catastral que justifica la titularidad de Doña Agueda de olivares en Candeleda (Ávila) y el último a una entrega de aceituna molturada por Doña Agueda en el 2004. No se infiere de esos documentos que Doña Agueda dispusiese de aceite propio en 2006 (podía haber vendido todo el obtenido de sus cultivos) ni cabe descartar que el testigo llevase a Madrid para Don Anton y Doña Agueda aceite pertenencia de éstos mismos.

El demandante también ha querido privar del crédito al testimonio de Doña Gracia a medio del documento presentado en esta instancia y admitido, consistente en informe de Nebeda, expedido por Doña Paloma , directora del centro, donde Doña Agueda fue tratada con INDIBA durante 2006 (folios 253 al 255), razonando que la testigo no podía ir a la casa de Doña Agueda para peinarla, como peluquera, pues Doña Agueda había perdido el pelo con motivo de tratamiento de quimioterapia que se le aplicaba. Según el informe de Nebeda, a los 90 días de tratamiento (23 de julio de 2007) Doña Agueda lamentaba su cabeza pelada y usaba pelucas y el tratamiento se continuó hasta el 15 de diciembre. Pero de ello no cabe deducir que en diciembre de 2006 no hubiese podido ir la testigo al domicilio de la DIRECCION002 para arreglar el cabello que ya podría tener Doña Agueda . Ni el informe de Nebeda, que no ha sido ratificado ni sometido a contradicción, puede tenerse por absolutamente fiable.

En conclusión, la prueba testifical de la demandada puede no resultar convincente, pero también es dudosa la practicada a instancia del actor.

[-Diez.-] Habiendo considerado las resultas la prueba con que contó la juzgadora de la primera instancia, no podemos juzgar su valoración errática, extraviada o absurda. Completada la apreciación probatoria de la sentencia apelada con la que en esta sentencia se ha hecho -no siempre coincidente- llegamos a la conclusión de que no puede considerarse probado que el demandante y su esposa hubiesen pasado a vivir a la casa de la DIRECCION000 antes del 9 de noviembre de 2006. No se ha producido prueba suficientemente fiable y concluyente para acceder a tal conclusión.

Desestimaremos los mencionados motivos tercero, quinto, sexto y octavo del recurso.

[-Once.-] En cuanto al motivo séptimo, por último, debe desestimarse. No se ha dejado zanjada la cuestión por la fecha de los empadronamientos en la DIRECCION000 y no se ha concedido a los empadronamientos un valor superior al de otras pruebas. El domicilio requiere de un corpus -residencia en un lugar determinado- y de un elemento espiritual, que es la voluntad de ubicar en ese sitio la propia sede civil para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones (artículo 40 del Código Civil ), para la propia localización por los demás, como miembro de la colectividad. Pero el domicilio no puede descansar sólo en el elemento espiritual -por mucho que se quiera residir en cierto lugar- si no existe un asentamiento material efectivo. Por eso, en este caso, no puede afirmarse que el 9 de noviembre de 2006 la casa de la DIRECCION000 era el domicilio conyugal del matrimonio Anton - Agueda si no nos consta con seguridad que dicho día el matrimonio vivía ya allí. Y lo que dispone el artículo 1.320 del Código Civil es que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial"; esto es, disposición de la vivienda cuando ésta es ya vivienda habitual de la familia. No hubo fraude por parte de Doña Agueda si aportó a la sociedad por ella fundada un inmueble que iba a convertirse algún tiempo después en su domicilio conyugal. Porque la vivienda era inicialmente propiedad privativa de Doña Agueda , absoluta dueña de ofrecer al matrimonio para que fuese el domicilio familiar bien una vivienda de su propiedad, bien una vivienda de una sociedad de cuyo activo podía disponer como administradora y socia única.

Se inacogerá también este motivo.

CUARTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y Siete de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando al recurrente, Don Anton , al pago de las costas de esta apelación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 520/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico