Sentencia Civil Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 43/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-08/000634

Apel.j.verbal L2 43/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)

Autos de Juicio verbal L2 252/08

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Recurrente: Victor Manuel

Procurador/a: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Recurrido: Marí Jose , María Cristina y Anton

Procurador/a: MARIA TERESA BAJO AUZ, MARIA TERESA BAJO AUZ y

SENTENCIA Nº 307

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a tres de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Juicio Verbal nº 252/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Balmaseda y seguidos entre partes: Como apelante D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigido por el Letrado D. GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO y como apelados Marí Jose y María Cristina Anton , representados por la Procuradora Dª MARÍA TERESA BAJO AUZ y dirigido por la Letrada Dª ANA ISABEL VARONA FERNANDEZ y como apelado en situación procesal de rebeldía D. Anton .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de octubre de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martínez Rivero en nombre y representación de D. Victor Manuel frente Dª Marí Jose , Dª María Cristina y D. Anton , con imposición de las costas referidas a su pretensión a la parte demandante.

Desestimar la reconvención formulada por la procuradora Sra. Larrea Esnal en nombre y representación de Dª María Cristina y Dª Marí Jose frente a D. Victor Manuel , con imposición de las costas dimanantes de la reconvención a las reconvinientes

Notifíquese a las partes.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe preparar ante este Juzgado y en el plazo de cinco días recurso de apelación, haciendo constar la voluntad de recurrir y los pronunciamientos que se impugnan, recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de D. Victor Manuel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 43/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de abril de 2010 se señaló el día 2 de junio de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se formula recurso frente a la sentencia de instancia, por estimar la misma la falta de legitimación pasiva de los codemandados y por la imposición de las costas generadas por la demanda principal que le han sido impuestas.

Así alega que la demanda se dirige frente a los vecinos de forma independiente, toda vez que interpuesta en su día demanda frente a la comunidad ante la actitud obstativa de la misma a efectos de poder citarla, por el Juzgado se le requirió para manifestar si deseaba desistir del procedimiento o demandar a todos los propietarios, y amparándose en el art.22.1 LPH , citando al efecto Jurisprudencia.

Por la parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones relativas a justificar la traída al proceso de las partes demandadas, recordar que la doctrina jurisprudencial, niega la posibilidad de de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes, de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser reargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española EDL1978/3879 EDL1978/3879 al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 199 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

En autos en todo caso no existe constancia objetiva de la existencia de un procedimiento previo frente a la comunidad ante la actitud obstativa de la misma a efectos de poder citarla, según se alega y si por el Juzgado se le requirió para manifestar si deseaba desistir del procedimiento o demandar a todos los propietarios, se ha de entender en todo caso que el actor desistió en aquél procedimiento. La falta de constancia conlleva a sí mismo que el precpeto que se alude de la LPH, no resulta de aplicación ya que el mismo establece, art.22LPH : "1. La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho".

Esta Sala en sentencia de 18/05/09 recoge: "Como señala la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, S 20-10-2004 EDJ2004/185424 "...El art. 22, apartado primero la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 dispone que: "La comunidad de propietarios responderá, de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho.". Los términos del precepto parecen claros en cuanto a la cuestión de la legitimación, ya que en aras de la protección al acreedor, reconocen ésta no sólo a la Comunidad de Propietarios, si no también a los comuneros que la integran, exigiendo además que el actor inste esa reclamación para poder hacer efectiva en ejecución de sentencia su pretensión contra los patrimonios privativos de los copropietarios (Auto de Audiencia Provincial de Burgos, (Sección 2ª de 21-9-199). El tenor literal del art. 22 LPH EDL1960/1955 es tajante en este punto, disponiendo expresamente en su párrafo primero que los acreedores sólo podrán subsidiariamente dirigirse contra los propietarios de la comunidad, por la cuota insatisfecha que le corresponda, siempre que éstos hayan sido parte en el proceso; lo cual implica que legalmente la condena al pago por parte del copropietario tenga carácter subsidiario respecto a la Comunidad. Pero, además, en tal caso, según lo que se indica en el párrafo segundo del art. 22 Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , no siempre el copropietario necesariamente tendrá que responder, quedando inerme frente al acreedor, ya que goza de una facultad de oposición a la ejecución si acredita, en el momento de ser requerido de pago, que se encuentra al corriente de abono de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad...".

En el caso de autos por tanto ni existe constancia que permita admitir cumplido el requisito para proceder de forma subsidiaria. Por otro lado tampoco se ha acreditado el requerimiento previo que precisa el precepto y a mayor abundamiento tal y como señala la parte apelada, uno de los codemandados carece de la calidad de propietrio, no habiendo sido llamados todos al proceso. La desestimación del motivo de fondo conlleva la desestimación del motivo relativo a las costas.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Balmaseda, en autos de Juicio Verbal nº 252/08, con fecha 22 de octubre de 2009, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.