Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 778/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 307/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a cuatro de julio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1859/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada C.P.E. calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Santa Pola y Avant Rótulos y Pinturas, S.L. habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sr/a Ferrández Marco y Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a. López Garre y Pedrajas Mora, respectivamente, y como apelada la parte demandante D. Agapito , representada por el Procurador Sr/a. Fenoll Sala y dirigida por el Letrado Sr/a. Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 11/1/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Agapito representado por su hija Doña Carina, representada por el procurador Sra. Fenoll Sala, contra la mercantil Avant Rótulos y Pinturas, S.L. y la comunidad de Propietarios del inmueble sito en la c/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 - NUM002 de Santa Pola, debo acordar y acuerdo:

Primero.- condenar a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 3.967,09 euros incrementada en un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda.

Segundo.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 778/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30/6/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios recurrente, funda su apelación en la falta legitimación pasiva derivada de que contrató la aplicación de las obras con una empresa especializada que contaba con los requisitos para desarrollar técnicamente su actividad, por lo que hay que entender que ha empleado la diligencia que la exigible para prevenir un posible evento dañoso.

Pues bien, a estos efectos nos recuerda la STS Sala 1ª de 17 septiembre 2008, que "la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de octubre de 1969, 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984, entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de noviembre de 1985 )" ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma Sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que "como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 1997 .

El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la Sentencia de 11 de junio de 1998, que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985, entre otras muchas más (Sentencia de 18 de julio de 2002 )" , es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella , además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas , incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo".

En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007, en un supuesto similar, establece que "es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )". En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007, que apreció, asimismo , culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .".

Igualmente, reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1991 que: "como tiene declarado esta Sala (SS 7-10-1969, 18-7-1979, 4-1-1982, 2-11-1983 y 3-4-1984 ), la responsabilidad tipificada en el art. 1.903.4 C.C . requiere como presupuesto indispensable una relación de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subrogación entre ellas , falta toda razón esencial para aplicar la norma". Constituyen ejemplo de la exclusión de la responsabilidad del Promotor en supuestos de daños causados como consecuencia de la realización de obras las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1984 . 11 de mayo de 1999, 3 de julio de 1999 y 18 de marzo de 2000 . En este mismo sentido la reciente STS de de 12 marzo 2001, conforme a la cual: "La Sentencia recurrida ha seguido la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad del comitente por daños causados por el contratista o los dependientes de éste, cuyos presupuestos precisa en su fundamento de derecho segundo, referidos a que, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios , así como en la asunción de sus propios riesgos, queda perfectamente perfilada la figura del contrato de obra, el cual no engendra relación con la subordinación ni dependencia , que constituye la esencia del art. 1903 y no es aplicable a la relación comitente-contratista, salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación de los trabajos de los requisitos, puestos en relación con los hechos acreditados, quedan cumplidos al no considerarse probado que la propiedad hubiera establecido la reserva antes aludida"; o la de 18-III-2000, a cuyo tenor "no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempañen deba de responder por los daños causados por los empleados de esta".

Más recientemente esta Seccion 9ª en su Sentencia de 14 de enero de 2011 mantuvo que "En cuanto a la eventual responsabilidad extracontractual de la Comunidad de propietarios, la STS de 23 junio 2010, nos recuerda que "esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada , sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985, 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( S.T.S. de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999, 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 .....Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -( S.S.T.S. de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007, que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente , en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SST.S. 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 ).".

Y la STS de 17 de diciembre de 2006 que "La vulneración que invoca del art. 1902 CC, en relación con su aplicación jurisprudencial sobre la apreciación de negligencia, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso del agente cuyo grado de negligencia debe apreciarse, sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia: a) Sólo sería aplicable respecto del propietario, en el caso de que la falta de licencia, como supone la parte recurrente , fuera causa determinante del accidente o de que la selección del contratista no hubiera sido adecuada, por recaer en persona sobre la que no se haya vigilado la concurrencia de las aptitudes necesarias para la realización de la obra. Pero estas suposiciones resultan incompatibles con las conclusiones que en el terreno fáctico sienta la Sentencia recurrida, en el sentido de que la falta de licencia no fue la causa determinante del accidente, ni el contratista seleccionado era persona de la que constase que no reunía los mínimos necesarios para hacerse cargo de la obra.".

En consecuencia, y aplicando la doctrina expuesta, resulta que son correctas las conclusiones de la resolución de instancia , desde el momento en que la Comunidad de propietarios diligentemente proveyó los medios necesarios para la reparación de la cubierta, aprobando un presupuesto y eligiendo una contratista profesional , Obras y Construcciones Fajo, S.L., -proporcionado por el propio recurrente- de la que no consta que no reuniese la cualificación profesional necesaria para ejecutar la correspondiente reparación.".

A tenor de lo expuesto, la demandada carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción ejercitada por el actor puesto que ningún acto u omisión propio ha generado el daño que reclama éste, ni lo ha causado persona o entidad de la que deba responder. Por consiguiente, con arreglo a la doctrina expuesta , es claro que falta el presupuesto para que imputar la responsabilidad a la Comunidad de propietarios promotora de la obra, sin que tampoco pueda predicarse la misma con base a la culpa "in eligendo", situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, la apelada actuó con la diligencia debida cuando se limita a encargar la ejecución de la obra a una empresa cualificada para su ejecución, cual la codemandada Avant Rótulos y Pinturas,SL. , CIF 53689790, dedicada a la construcción, rehabilitación, reformas y pinturas, sin que conste que la Comunidad se reservase la vigilancia o participación alguna en la ejecución , por lo que no puede extenderse la responsabilidad a la Comunidad por el hecho de que la empresa contratada por ella no hayan realizado correctamente su labor.

Tampoco existen actos propios de la Comunidad de propietarios, por correr con los gastos de similar reparación de otra vecina, ya que del último párrafo del hecho cuarto de la contestación a la demanda, lo que se desprende precisamente es lo contrario, y más del documento número nueve correspondiente al acta celebrada el 9 de agosto de 2007, en la que se acuerda que se lo arregle la propia vecina , que pase la factura la Comunidad que, a su vez, lo descontará de la empresa que ejecutó la obra. Y si dicho acuerdo no se cumplió, es el presidente el responsable de que se provea a su cumplimiento.

En consecuencia , procede absolver a dicha codemandada por las razones anteriormente señaladas y en este sentido procede revocar la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debe desestimarse el recurso interpuesto por la contratista Avant Rótulos y Pinturas,SL., pues como claramente establece la Resolución de instancia, con base en la prueba practicada , especialmente la pericial, existe una clara deficiencia en la instalación efectuada por la empresa contratada por la Comunidad de propietarios para la sustitución de la instalación de desagües del saneamiento comunitario , la cual provocó olores y atascos continuados en los desagües del baño, deficiencia que se encuentra, por un lado, en la defectuosa conexión del tubo de PVC colocado con la canaleta que constituía el desagüe de la vivienda del actor, pues la empresa codemandada se limitó a colocar el tubo redondo sobre la canaleta que es de forma cuadrada, dejando un escalón y una zona carente de aislamiento en el encuentro de estos dos elementos y, por otro, la instalación de un codo de 87°. Sin que exista duda de que estas conexiones se realizaron en el marco de la obra general encargada por la Comunidad, pues el tubo que descansa sobre la canaleta es el que a la postre desemboca en el desagüe general , ni que esta obra fuese ejecutada por la codemandada, en su contestación ya reconoce que conectó las tuberías de desagüe de la vivienda del actor con las tuberías instaladas en los patios interiores, cuando resulta que es esencialmente la conexión la causante de los problemas.

TERCERO.- Estimado íntegramente el recurso de la Comunidad de propietarios y con ello desestimada la demanda en su integridad respecto de la misma , y desestimado el interpuesto por la contratista, se imponen al demandante las costas causadas en la instancia por la comunidad absuelta, se imponen a la contratista las costas de su recurso y sin especial pronunciamiento en cuanto a la apelación de la Comunidad de propietarios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de propietarios del edificio sito en Santa Pola, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002, y con desestimación del interpuesto por la representación procesal de la mercantil Avant Rótulos y Pinturas,SL.,contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche , de fecha 11 enero 2010, revocamos parcialmente la misma y absolvemos a la comunidad de propietarios de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo las costas por ella causadas al demandante. Se confirma la Sentencia apelada en lo demás. Se imponen a la contratista apelante las costas de su recurso y sin especial pronunciamiento en cuanto al recurso de la Comunidad de propietarios.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme , no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.