Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 246/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 15ª

Rollo nº 246/2011-1ª

Incidente concursal 125/2010

Juzgado Mercantil 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 307/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

Barcelona, 7 de julio de 2011.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 125/2010, instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IBERGRAFIC S.A., contra don Bernardo , representado por la procuradora doña Carmen Rami Villar y defendido por el letrado don Alfredo Casas Navarro, y contra IBERGRAFIC S.A., representada por la procuradora doña Laia Gallego Uriarte y defendida por el letrado don Luís Gómez Angelat. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Bernardo , contra la sentencia del Juzgado de 8 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

1. La sentencia del juzgado dice en su parte dispositiva:

" Que estimo parcialmente la demanda presentada por la administración concursal, contra la concursada IBERGRAFIC S.A. y contra Bernardo y en consecuencia:

1. Debo declarar y declaro la ineficacia del acto impugnado, consistente en los pagos de IBERGRAFIC S.A. para atender al pago de obligaciones convenidas con Bernardo en fechas 20 de marzo y 31 de marzo de 2009.

2. Debo condenar y condeno a Bernardo a restituir al concurso la suma de 29.357,76 euros, con sus frutos e intereses.

3. Se condena al pago de las costas causadas a Bernardo ."

2. Don Bernardo interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta audiencia, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La Administración concursal de IBERGRAFIC SA, mediante el incidente concursal correspondiente, instó la rescisión de los pagos realizados por la concursada a don Bernardo en fechas 23 de marzo y 1 de abril de 2009, por importe de 4.856 ,66 euros y 24.501,10 euros, respectivamente. Ibergrafic S.A. se allanó a la demanda, mientras que el Sr. Bernardo se opuso.

2. El Juzgado mercantil estimó la demanda. La sentencia ahora impugnada considera probado que don Bernardo es socio de Ibergrafic S.A. en un porcentaje del 20,03% y, por tanto, persona especialmente relacionada con la concursada, conforme a los artículos 93 y 71.3.1º de la Ley concursal (LC). Considera probado , asimismo, que se efectuaron los dos pagos alegados por la administración concursal los días 20 y 31 de marzo de 2009, con anterioridad a la declaración de concurso, de 1 de abril de 2009. El Sr. magistrado considera irrelevante y no acreditada la situación de grave enfrentamiento entre el socio y la sociedad; estima también irrelevante la ausencia de ánimo fraudulento y aplica la presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario) de perjuicio patrimonial para la masa activa, del artículo 71.3.1º LC . Con base en ella, declara la ineficacia de los pagos impugnados y condena a don Bernardo a restituir al concurso la suma de 29.357,76 euros, con sus frutos e intereses , y al pago de las costas del incidente.

3. Contra la Sentencia apela don Bernardo, que solicita la revocación, con desestimación de la demanda de la Administración concursal. Invoca los siguientes motivos de apelación:

1)Infracción, por inaplicación, del artículo 71.5.1º de la LC .

2)Infracción, por aplicación indebida, del artículo 71.3.1º LC : el segundo pago data de 1 de abril de 2009, la fecha del concurso , y, por tanto, no cumple el requisito de ser anterior a la declaración de concurso.

3)Infracción, por aplicación indebida , del artículo 71.3.1º LC : no ha habido alteración de lapar condicio creditorum (principio de igualdad de los acreedores).

4. El primer motivo de recurso se funda en el artículo 71.5 LC . La norma legal, en la redacción aplicable por razones temporales, establece que "en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales". La alegación del apelante no puede ser estimada ni siquiera puede ser objeto de examen en esta segunda instancia, en que se formula por primera vez. En la contestación a la demanda no se invocó el artículo 71.5 LC ni se dijo que nos halláramos en presencia del supuesto de hecho de dicha norma. Conforme al artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC),en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o Sentencia . Por esa razón, ha de desestimarse el motivo de recurso.

5. El siguiente motivo invoca la aplicación indebida del artículo 71.3.1º LC . En concreto, se alega que el segundo de los pagos de Ibergrafic S.A. a don Bernardo tuvo lugar el día 1 de abril de 2009 , fecha en que fue declarado el concurso, y, por tanto, según el apelante, no cumpliría el requisito del artículo 71.1 LC, de ser anterior a la declaración de concurso. La alegación del recurso no puede acogerse: es también innovadora respecto de las alegaciones de don Bernardo en la contestación a la demanda incidental y, en cualquier caso, el pagaré en cuestión se entregó el 31 de marzo de 2009 y fue hecho efectivo el 1 de abril de 2009 , antes de que pudieran tener efectividad las medidas del auto de declaración de concurso, del mismo día 1 de abril.

6. Debe examinarse el último motivo de apelación, en que el demandado, invocando la infracción, por aplicación indebida , del artículo 71.3.1º LC, reitera, en lo esencial, sus alegaciones de la primera instancia sobre la ausencia de perjuicio a la masa activa.

No se ha cuestionado la naturaleza laboral del crédito cuyo pago se impugna. El Sr. Bernardo, además de socio, con el 20 % del capital social de Ibergrafic S.A., era empleado de la sociedad -estas dos condiciones no las discuten las partes en ningún momento-. El nacimiento del crédito tuvo lugar como consecuencia del despido colectivo autorizado tras la presentación por la sociedad de un expediente de regulación de empleo (ERE). El demandado ha aportado a los autos documentos cuya autenticidad no se ha impugnado, relativos a dicho ERE:

-Ibergrafic S.A. remitió a don Bernardo, el 6 de junio de 2008 , la carta de extinción de su contrato de trabajo (documento 2 de la contestación a la demanda).

-Consta que el 11 de junio de 2008, el Sr. Bernardo se negó a recibir, ¿por no estar conforme¿, la cantidad de 4.920 ,82 euros que le entregaba Ibergrafic S.A., en concepto de nómina de junio y liquidación de partes proporcionales y vacaciones pendientes por el cese en la empresa, como consecuencia de la aplicación del ERE 103/2008. Así lo hizo constar en el documento de recibo y finiquito que le presentó la sociedad (documento 3 de la contestación).

-Obra en autos carta del Sr. Bernardo a Ibergrafic S.A. , remitida por burofax y fechada a 26 de junio de 2008, en que aquél manifiesta que, sin perjuicio de iniciar cuantas acciones legales le asistan, porque entiende que el ERE no debía afectarle, por no ocupar un lugar de trabajo afecto a las líneas de producción que figuraban en la memoria, y porque considera que el expediente es nulo de pleno Derecho por fraude del administrador, al desviar la línea de papel continuo hacia la empresa Formularios de Informática, requiere a la sociedad para que , de manera inmediata, le pague la suma de 55.292,99 euros, más intereses legales, como liquidación de partes proporcionales de pagas, nómina de junio e indemnización acordada en dicho expediente. Termina rechazando que el asesor laboral de la compañía condicione el pago de dichas cantidades a su renuncia al recurso de alzada contra la resolución que aprueba el ERE (documento 4 de la contestación).

-La autorización de la rescisión de los contratos de trabajo por parte del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya data de 5 de junio de 2008. En la Resolución se hace referencia, entre otras circunstancias, al escrito de 29 de mayo, del trabajador don Bernardo en que manifiesta: que el representante de los trabajadores no le ha facilitado información sobre el expediente; que en el período de consultas se ha opuesto a las causas alegadas por la empresa; que el acuerdo con los restantes 11 trabajadores ha sido posible por el fraude cometido por la empresa , al desviar parte del negocio a otra empresa, denominada Formularios de Informática S.A., controlada por los mismos administradores y personas afines y que ha interpuesto una querella contra los socios mayoritarios, que ha dado lugar a las diligencias previas número 565/2008 del Juzgado de Instrucción número 6 de Martorell. Finalmente , solicita que se remita el expediente a la autoridad judicial para su declaración de nulidad por fraude.

La autoridad laboral desestima las alegaciones del Sr. Bernardo, por falta de prueba del fraude alegado y autoriza la rescisión de los contratos (documento 5 de la contestación).

-Según ese mismo documento y el número 6 de la contestación, el ERE , inicialmente previsto para 12 de los 26 trabajadores de la plantilla , afectó, finalmente, a 11, una vez desafectado uno de ellos, por su condición de delegado de personal. 8 trabajadores habían ingresado en la empresa entre los años 2000 y 2007, dos en los años 90 y el Sr. Bernardo, en febrero de 1987.

-Consta en autos que el Juzgado de Instrucción 6 de Martorell incoó las diligencias previas referidas y consta, asimismo, que por auto de la sección 9ª de la audiencia Provincial de Barcelona , de 16 de abril de 2009, se acordó admitir la ampliación de la querella de don Bernardo y otro, inicialmente por delitos societarios, para investigar ¿si el expediente de regulación de empleo tiene su origen en la despatrimonialización de la empresa Ibergrafic S.A., esto es, si trae causa directa o indirecta, de la situación generada por la perpetración de los hechos objeto de imputación en la querella inicial¿ (documentos 11 y 12 de la contestación).

-Finalmente, consta que, el 10 de diciembre de 2008 , don Bernardo presentó demanda contra Ibergrafic S.A., ante el Juzgado de lo Social, en reclamación de 99.530,54 euros, por las cantidades pendientes (6 días de junio de 2008, paga extra de junio de 2008 , vacaciones , indemnización pactada). Admitida la demanda, se señaló el día 17 de marzo de 2009 para la celebración del juicio. Ese día, las partes llegaron a una conciliación, por la que el demandante se comprometía a abonar al demandado la suma de 4.856,22 euros, mediante cheque de 20 de marzo de 2009, y la suma de 24.501,10 euros, mediante pagaré de 31 de marzo de 2009.

Fuera del ámbito del ERE , se aporta también con la contestación una copia de la Sentencia, devenida firme , de 9 de octubre de 2009 , del juzgado de Primera Instancia 1 de Martorell , estimatoria de la demanda, de 5 de mayo de 2008, de don Bernardo y otro, contra Ibergrafic S.A., que condena a la sociedad a pagar al hoy apelante la suma de 30.795,55 euros, en devolución de préstamo efectuado a la sociedad por el Sr. Bernardo .

Los datos anteriores nos impiden, en primer lugar , compartir la conclusión del juez mercantil, según la cual, no habría quedado probado en autos la situación de grave enfrentamiento entre el demandado incidental y la sociedad concursada. Lo hay -o lo hubo en el periodo que aquí interesa- en los ámbitos social, penal y civil. Los hechos -y el contexto- que muestran los documentos referidos impiden igualmente apreciar el carácter fraudulento del pago de Ibergrafic S.A. al Sr. Bernardo al que se ha hecho referencia reiterada en el incidente y que, como pone de relieve el Sr. Magistrado , no es necesario para acordar la rescisión conforme al artículo 71.1 LC .

7. El artículo 71.3.1º que, según la parte apelante, habría sido aplicado incorrectamente en la Sentencia impugnada, presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial para la masa activa cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. El artículo 93.2.1º LC considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, entre otros, los socios que sean titulares de, al menos , un diez por ciento del capital social. Esta condición se da en el demandado apelante, que , como se ha dicho, ostenta el 20 % del capital social de Ibergrafic S.A.

Ahora bien, la presunción del artículo 71.3.1º admite prueba en contrario. El conjunto de datos fácticos acreditados en el procedimiento, expuestos en el fundamento de derecho anterior, conduce a concluir que los pagos en cuestión no fueron perjudiciales para la masa activa.

Consideramos probada la ausencia de perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda de Ibergrafic S.A. con el Sr. Bernardo, fue acompañada, correlativamente , de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto de la concursada no se resintió.

Como hemos expuesto en otras ocasiones (así, en la Sentencia de 8 de enero de 2009 ), el perjuicio se derivaría de haber dado al crédito del Sr. Bernardo un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que, en definitiva, habrían de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores , los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción , en hipótesis , de una cuota de satisfacción más elevada (y de ahí la apreciación del perjuicio, indirecto, a la masa activa).

No apreciamos, sin embargo , que los pagos de autos impliquen ese trato de favor. El crédito que extinguen es, como se ha expuesto, de naturaleza laboral, consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en el marco del expediente de regulación de empleo al que se ha hecho antes referencia. La notificación de la extinción tuvo lugar el 6 de junio de 2008, es decir, muchos meses antes de la declaración de concurso, periodo en que no consta la insolvencia de Ibergrafic S.A. , que no solicitó el concurso voluntario hasta marzo de 2009. El ERE afectó a otros diez trabajadores de la concursada. Respecto de todos ellos, Ibergrafic S.A. se obligó a efectuar los pagos en la fecha de cese y en 15 de junio de 2008. El hecho de que el pago al demandado incidental, por su abierta discrepancia con el ERE, se demorara en relación con los pagos efectuados a los otros trabajadores de la empresa y no tuviera lugar hasta que, instada reclamación por el Sr. Bernardo ante el Juzgado de lo Social, éste convocó a las partes a juicio, no puede conducir a apreciar una alteración de lapar condicio creditorum a favor del hoy apelante.

En conclusión, no advertimos en este caso un perjuicio a la masa activa en sentido directo ni indirecto , por quebrantamiento del principio de paridad de trato, y por ello procede estimar el recurso de apelación.

8. Estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas de la segunda instancia (artículo 398.2 LEC ). Tampoco se imponen las costas de la primera instancia, atendidas las dudas de Derecho que suscita el precepto (artículo 394.1.II LEC).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por don Bernardo, contra la Sentencia dictada por el juzgado Mercantil 5 de Barcelona, el 8 de septiembre de 2010, en el incidente concursal número 125/2010, instado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IBERGRAFIC S.A., contra don Bernardo y contra IBERGRAFIC S.A.

REVOCAMOS dicha sentencia.

DESESTIMAMOS la demanda y absolvemos de ella a los demandados.

No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.