Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 300/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 300/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 1161/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 307/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, seis de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 300/2011, en el que ha sido parte apelante D. Esteban , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dª. OLGA RAFALES RAFALES; D. Olegario , D. Severiano y Dª. Valentina , representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS DE SOLA BLANC; y como parte apelada ANTARIA CONSULTING, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC REBLED SARRÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 1161/2009, seguidos a instancias de D. Esteban , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección de la Letrada Dª. OLGA RAFALES RAFALES, contra D. Olegario , D. Severiano y Dª. Valentina , representados por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC REBLED SARRÀ, y contra ANTARIA CONSULTING, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC REBLED SARRÀ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Esteban debo absolver y absuelvo a ANTARIA CONSULTING S.L. de la acción frente a él ejercitada y debo condenar y condeno a los codemandados D. Olegario , D. Severiano Y Dª. Valentina al pago de 12.000 euros ( de los cuales 6.000 euros ya están consignados en el procedimiento) y al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Y ello con expresa imposición de costas a dicha parte codemandada con excepción de las causadas a costa de ANTARIA CONSULTING S.L. que se imponen a la parte actora "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante D. Esteban y por la parte demandada D. Olegario , D. Severiano y Dª. Valentina , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, de fecha 25 de febrero de 2011 , en la que se estimo parcialmente la demanda interpuesta contra los mismos por D. Esteban y en la que se interesaba la condena a los demandados al pago de la cantidad de 12.000 euros en concepto de devolución del duplo de la suma en su día entregada en concepto de arras, por la compra de una finca que según el Registro de la propiedad estaba libre de cargas, si bien con posterioridad y en virtud de otra nota simple del Registro de la Propiedad estaba afecta de una carga, que a la fecha de interponer la demanda no había sido cancelada por los vendedores.

Se recurre por D. Esteban en cuanto al pronunciamiento en materia de costas por imponerle la sentencia las costas respecto a la demanda interpuesta por el mismo contra la entidad Antaria Consulting S.L., que finalmente resulto absuelta.

La sentencia de Instancia califica la cláusula de arras peniténciales y concluye que al haber existido un incumplimiento por parte de la vendedora debe aplicarse la cláusula de referencia, si bien no estima la demanda respecto del importe de los gastos de tasación de la finca, que también se reclamaban en la demanda.

La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia por una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez "aquo".

SEGUNDO.- El relato fáctico de la sentencia, extensamente relatado en la sentencia de Instancia no es discutido entre las partes, pero si las consecuencias jurídicas que del mismo deriva la sentencia apelada.

Dos son propiamente las cláusulas controvertidas, la primera, después de pactar que el otorgamiento de la escritura pública tendría lugar durante toda la segunda quincena de julio de 2006, es textualmente la siguiente: "En el supuesto de que la parte compradora no cumpliera las obligaciones que asume, se entendería como desistimiento del contrato y renuncia voluntaria a la compra del piso operándose los efectos establecidos en el Art. 1454 del Código Civil , produciéndose por tanto la resolución del presente documento, sin derecho a devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras. Si la parte vendedora no cumpliera el contrato en los términos acordados con la empresa Franquiciada, GRUPASSA SA, y sin mediar justa causa, vendrá obligada a devolver el doble de las cantidades entregadas en concepto de arras"

Y dentro de los datos complementarios debidamente firmados por ambas partes, se hizo constar: "La escritura de compraventa se otorgara en el plazo previsto, a no ser que por existir cargas pendientes de cancelación o por cualquier otro motivo razonado, se produzca una demora, en cuyo caso el plazo se contara a partir de la fecha en que no exista impedimento legal o administrativo alguno......."

La parte recurrente invoca un error en la sentencia de instancia no en cuanto a la calificación jurídica de la cláusula, que mantiene que es penitencial, como la sentencia de Instancia recoge, pero invoca que la sentencia yerra en las consecuencias que de ello se derivan.

La parte recurrente tiene razón, la sentencia después de calificar la cláusula pactada como arras peniténciales, en lugar de vincular la obligación allí pactada de devolverlas dobladas el vendedor o perderlas el comprador, del simple desistimiento desvinculado de incumplimiento contractual alguno, concluye que ha existido un incumplimiento por parte del vendedor y por ello resuelve el contrato.

Cuando de la misma jurisprudencia que recoge la sentencia de instancia queda evidenciado que las arras penitenciales van vinculadas a la facultad de desistir del contrato con independencia de que exista incumplimiento o no.

Dicho lo cual y si nos atenemos a la cláusula pactada por las partes, si que debemos afirmar que la redacción de misma resulta desafortunada, pues vincula los efectos del incumplimiento al desistimiento, con los efectos propios del mismo. Es decir se pacta que para que se produzcan los efectos del desistimiento se requiere exista un incumplimiento, desnaturalizando la figura de las arras penitenciales.

Sea como fuere también se constata que en dicha cláusula, mientras para el vendedor se prevé expresamente que puede existir un incumplimiento con justa causa, ello no se prevé para la parte compradora.

En todo caso, dado que se trata de una acción ejercitada por la compradora frente a la vendedora, en atención a lo que se estipula en el pacto deberá examinarse si esta parte desistió o resolvió el contrato o realizó algún acto de incumplimiento contractual.

TERCERO.- Los hechos básicos sobre los que sustenta la demanda son los siguientes:

1- El día 25 de mayo de 2006, ANTARIA CONSULTING S.L. y D Esteban firmaron un documento en virtud del cual, Antaria reconocía recibir 6.000 euros para la adquisición de una vivienda sita en Lloret de Mar C/ Sant Geroni nº 7, propiedad de D. Olegario , D. Severiano y Dª. Valentina y que la cantidad la dan en concepto de reserva para la compra de la vivienda, fijándose el precio de la misma en 206.000 euros, acordando pagar el resto del precio el día del otorgamiento de la escritura pública, que se fijo para la segunda quincena del mes de julio de 2006.

2.- Antaria Consulting lo comunico a los propietarios de forma fehaciente en fecha 29 de mayo de 2006.

3.- En fecha 28 de abril de 2006, Antaria Consulting recibe por fax copia de una nota simple informativa en la que la finca aparece libre de cargas, siendo dicha nota de 1 de julio de 2002.

4.- En fecha 7 de junio de 2006 en una nueva nota informativa refleja la existencia de una carga consistente en condición resolutoria de sustitución de fecha 15 de septiembre de 1893, siendo informado de ello el Sr. Esteban y requiriéndose en fecha 13 de junio de 2006 certificación del Registro de la Propiedad por parte de ANTARIA CONSULTING para conocer la verdadera situación de la finca.

5.- Ante la existencia de la carga que impedía el otorgamiento de la escritura pública el comprador acepto sucesivas prórrogas del contrato hasta el 24 de enero de 2008, comprometiéndose el vendedor a cancelar dicha carga.

6.- Los propietarios instaron en el año 2007 un procedimiento de jurisdicción voluntaria de liberación de gravámenes para la cancelación de dicha carga que se tramito por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Blanes, que concluyo por sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009 cancelando dicha carga e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad.

Partiendo de tales hechos y centrándose el recurso a debatir la inexistencia de incumplimiento por la falta de entrega de la cosa vendida libre de cargas el día pactado en las sucesivas prorrogas, en atención a lo pactado por las partes, debe partirse de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código civil por incumplimiento contractual viene diciendo que debe interpretarse restrictivamente, dada la prevalencia de la conservación del contrato sobre su resolución; debe ser grave; debe ser injustificado; y debe producir la frustración de la finalidad buscada por el contrato al momento de su celebración.

Así, la sentencia de 23 de mayo de 2000estableció que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 1999 , 16 de abril de 1991 ,8 de febrero de 1993y18 de noviembre de 1994, el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar" (En el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 2.004 ).

Y la de 26 de noviembre del 2.001 dice que "Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen "questio iuris" verificable en casación."

Y la de 9 de diciembre de 2.004 señala que "La rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede rebelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte (Sentencias de 10 de marzo de 1983y4 de marzo de 1986). Como recoge la sentencia de 22 de mayo de 2.003 ".

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente en quel La sentencia de instancia atribuye falta de diligencia tanto a la parte vendedora como a la compradora, por no tener la diligencia de recabar debidamente los datos del Registro. Y en ello debe darse razón a la sentencia de Instancia, ya que la misma diligencia cabía predicar de ambas partes, la cual no tuvieron. Y si bien es cierto que existía una nota informativa que resulto errónea al constar en la misma que la finca estaba libre de cargas, debe tenerse en cuenta que era del año 2002 y el contrato se celebro en el año 2006, con lo cual, si bien en el caso de autos la carga debió ya aparecer con anterioridad en la nota informativa facilitada por el Registro de la Propiedad, ya que la carga data del año 1815, es lo cierto que la situación registral de la finca hubiera podido cambiar a lo largo de estos cuatro años.

Sentada esta falta de diligencia de ambas partes en las consecuencias que ello dio lugar ante la existencia de dicha carga, al margen del error del Registro, la sentencia de instancia concluye que existe un incumplimiento por parte de la vendedora porque a la última fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública la carga no estaba cancelada.

La parte recurrente de nuevo tiene razón. No existió un incumplimiento por parte de la vendedora a partir del momento en que el comprador conocedor de la existencia de dicha carga acepta ir prorrogando el contrato. De tal modo que aceptadas tales prorrogas conociendo ya de la existencia de dicha carga, el incumplimiento solo podría devenir de no haber realizado actuación alguna los vendedores tendentes a dicha cancelación, lo cual no es el caso. Y ello porque los mismos realizaron todos los actos a su alcance para cancelar dicha carga instaron un procedimiento judicial en el año 2007, piénsese que el contrato es de julio de 2006, por ello no cabe apreciar demora en su actuación para, y que por la sobrecarga de los Juzgados no concluye hasta el año 2009. En el momento de constarse la existencia de la carga, el comprador si que hubiera podido solicitar la resolución del contrato por incumplimiento, o incluso en el inetrín del procedimiento, como efectúo con la presente demanda, pero sin las consecuencias perjudiciales para el pactadas de perdida de la cantidad entregad de 6000 euros, toda vez que existiría una justa causa, la demora en la tramitación del expediente judicial por causas ajenas a la propiedad, y que al momento de interponer la demanda continuaban existiendo, ya que el expediente judicial todavía no había concluido, sin embargo lo que la parte compradora no puede pretender es pedir la resolución con las consecuencias derivadas de un incumplimiento, ya que el incumplimiento existió inicialmente, pero no con posterioridad en que conocida la existencia de la carga acepto sucesivas prorrogas conocedor de la demanda judicial entablada por los vendedores.

A ello debe añadirse que las arras peniténciales suponen un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste a perderlas o la devolución doblada. Por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación del precepto es que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrario, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubieran pactado como arras penales. También es dable aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores. Así se deduce con claridad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1993ysentencias de la AP Barcelona, secc. 16ª de 10de octubre del 2.000 , Secc. 17ª de 5 de mayo de 2.003 , 3 de diciembre del 2.003 ). Pero, cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil , solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil , pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales (en este sentido también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 21 de 12 de marzo de 2.001 ).

En el caso de autos no podemos afirmar que el vendedor haya desistido del contrato, ya que sus actos evidencian todo lo contrario, instó el procedimiento judicial para la cancelación de la carga que actualmente ya esta cancelada y como hemos referido no existió incumplimiento contractual, a partir de la aceptación de prórrogas por parte del comprador.

En el caso presente el actor no ejercita la acción de resolución sobre la base de un desistimiento sino sobre la base de un incumplimiento, el cual ya hemos referido no existe en el caso presente.

A lo que la parte compradora si tenía derecho es a resolver el contrato, desistiendo del mismo por concurrir justa causa, en el caso presente la demora no atribuible a la propiedad en la tramitación del procedimiento en el Juzgado para la cancelación del gravamen, pero no con las consecuencias que la parte compradora pretendía en la demanda, ya que la posibilidad de devolver duplicadas las arras entregadas se vinculaba al incumplimiento contractual el cual no existió en el caso presente por parte del vendedor.

Con lo cual la parte en su demanda parte de cierta confusión ya que la cláusula pactada en el contrato no se concibió como unas arras penitenciales, vinculadas exclusivamente a la posibilidad de desistimiento de cualquiera de las partes del contrato y desvinculada de cualquier incumplimiento contractual alguno, con las consecuencias del Art. 1454 , sino que la misma se vinculo a la existencia de un incumplimiento contractual por alguna de las partes, debiendo en consecuencia calificarse las misma como arras penales en caso de incumplimiento. En el caso presente lo que la parte actora en realidad efectuó fue un desistimiento con justa causa, la demora no achacable a la propiedad en la tramitación del procedimiento judicial del contrato, con lo cual las únicas consecuencias derivadas del mismo serán que las partes deberán de devolverse recíprocamente lo entregado en virtud de dicho contrato y que en caso de autos queda limitado al importe de 6.000 euros. que la actora entrego a la Agencia, la cual actuaba en nombre y representación de la propiedad.

Por todo lo anteriormente expuesto deberá de estimarse parcialmente el recurso y reducir el importe de la condena a los 6.000 euros, entregados por la parte compradora.

QUINTO.- Tampoco comparte el recurrente, la absolución que la sentencia efectúa respecto a la entidad ANTARIA CONSULTING, S.L. si bien en atención a los escasos argumentos esgrimidos al respecto limitados a estimar que la responsabilidad debe recaer en los mismos por no haber actuado diligentemente en la intermediación realizada al haber sido contratados como profesionales del sector inmobiliario que desconocen los vendedores, alegando que su actuación fue negligente al no recabar una nueva información a la facilitada por los recurrentes.

La parte recurrente no tiene razón. Efectivamente la sentencia recoge de forma adecuada la relación que vinculaba a los vendedores con la entidad Antaria Consulting SL.

De acuerdo con lo expuesto, el vínculo contractual derivado del contrato de compraventa frustrado, surgió entre la demandante y los propietarios de la finca objeto de la venta, ya que la inmobiliaria mediadora no tenía la condición de vendedora, sino de mandataria de la propiedad que le había conferido encargo de venta del inmueble, por lo que los efectos derivados de la compraventa, arts. 1454, 1445 y 1500 del Código Civil , únicos que figuran citados en la demanda, y en particular la devolución de las arras o señal pagada por la demandante, se desarrollan entre comprador y vendedor, al margen de la participación del mediador, cuya conducta se sujetó a los términos del mandato, arts. 1709 y ss del Código Civil , de manera que los efectos del mismo se producen entre los mandantes vendedores que aceptaron en todo momento la actuación de dicha agencia inmobiliaria.

Hay que remarcar que el comprador tenía conocimiento que la agencia no estaba actuando en nombre propio, sino a nombre de los vendedores. Lo anterior excluye por completo la aplicación al presente caso del artículo el art. 1717 del CC que parte, precisamente, del supuesto contrario. Es decir, que quien contrata con el mandatario desconozca por completo que está actuando por cuenta de otro, de manera que los efectos del contrato se dan entre el mandatario y las personas que con él hayan contratado.

En definitiva, no procede imputar a la demandada la responsabilidad derivada del contrato de compraventa en reclamación de arras dobladas en base a los arts. 1445 y 1454 del C.C ., pues tratándose de un mandatario con representación, los efectos de su actuación dentro de los términos del mandato se producen para los vendedores mandantes. Por tanto, ante la evidencia de que el contrato no se cumplió sin causa imputable ni al comprador ni al vendedor quienes están vinculados con el en razón del contrato, lo que hace que sean estos últimos, y no la agencia inmobiliaria, quienes hayan de soportar las consecuencias del incumplimiento.

Cuestión diferente es que se estime que la actuación de la entidad gestora no haya sido todo lo diligente que cabría esperar en su relación mediadora con el interesado en la compra y de ello hubieran podido derivarse daños y perjuicios para esta, en cuyo caso la reclamación indemnizatoria habría de apoyarse en otros argumentos que no son objeto de demanda. Por su parte la recurrente como propietaria que contrato los servicios de la inmobiliaria de los argumentos aducidos por la parte recurrente no se desprende que la misma este discutiendo en realidad que el mandato era representativo sino que lo que plantea propiamente es la actuación negligente por parte de la agencia intermediaria, lo cual obviamente no debe dilucidarse entre la actora y dicha agencia sino entre el recurrente y la misma, en virtud del contrato suscrito con la misma, pero no dentro del marco de la acción ejercitada por el actor como comprador como una responsabilidad contractual frente al mismo, con el cual no le vincula contrato alguno.

En consecuencia la sentencia recoge adecuadamente la relación entre la agencia intermediaria demandada y la parte recurrente, es decir que la misma actúo en nombre y representación de la propiedad, y en consecuencia los efectos jurídicos se producen entre el mandante y en este caso la parte recurrente, como propietaria.

No siendo necesario entrar en el análisis del invocado enriquecimiento injusto no analizado en la sentencia de instancia, al estar el mismo vinculado a la estimación de la demanda, la cual ha sido revocada parcialmente en esta alzada.

SEXTO.- En cuanto al recurso interpuesto por D. Esteban , centrado a la imposición de costas, que alega no debieron imponérsele respecto a la demanda por el mismo interpuesta contra la entidad Antaria Consulting S.L.

La sentencia de Instancia se ha limitado, a aplicar el criterio objetivo del vencimiento que viene regulado en el Art. 394 , estimando el recurrente que existen serias dudas de hecho y derecho para su no aplicación.

No estima la Sala que exista en el caso presente dudas de hecho, los hechos son meridianamente claros y no han sido objeto de controversia, la propietaria aparecía claramente identificada en el contrato asimismo también constaba claramente que la agencia actuaba en nombre y representación de la propiedad, y si bien es cierto que el mismo solo mantuvo relación con la intermediaria, era plenamente conocedor del procedimiento instado por la propiedad para solventar la problemática surgida. Por otro lado no hay que obviar que la parte recurrente ya tuvo oportunidad de desistir de la demanda contra la misma, a la vista de las alegaciones formuladas por la misma llamando al proceso a los propietarios, con los cuales contrato, y pudiéndolo hacer no lo hizo, lo que justifica que en el caso presente no se estime que concurran las dudas que podrían dar lugar a la exoneración de la aplicación del criterio objetivo del vencimiento recogido en el Art. 394 de la L.EC . ya que el actor lo que ejercitaba en la demanda era una acción de resolución contractual, no una acción de responsabilidad extracontractual contra dicha entidad por su actuación, en consecuencia conocía o podía conocer que con quien contrato era con la propiedad no con la agencia inmobiliaria y en consecuencia era a los mismos a quien debió demandar ya inicialmente, lo que conlleva que deba mantenerse el pronunciamiento en materia de costas que contiene la sentencia.

SÉPTIMO.- En atención a la estimación parcial del recurso de apelación, conlleva a que la demanda deba estimarse parcialmente y en consecuencia no se hará pronunciamiento expreso respecto de las costas de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.2 de la L.EC .. La estimación parcial del recurso conlleva a que no se haga expreso pronunciamiento en materia de costas en esta alzada (Art. 398.2 de L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Olegario , D. Severiano y Dª. Valentina , y que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Esteban , ambos contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2011, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA en los autos de procedimiento ordinario 1161 /2009, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de la misma, y en su lugar se acuerda:

QUE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA ES PARCIAL y que la CONDENA lo ha de ser por la cantidad de 6.000, euros (ya consignados en el Juzgado), no haciéndose pronunciamiento expreso respecto de las costas originadas, manteniéndose los demás pronunciamientos del Fallo de la sentencia de Instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.