Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 353/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00307/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005633 /2010

RECURSO DE APELACION 353 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De: CONSTRUCCIONES GÓMEZ VIZOSO S.L

Procurador: MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ

Contra: Baldomero

Procurador: ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLEN

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 307

Magistradas:

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. DÑA. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 3/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, CONSTRUCCIONES GÓMEZ VIZOSO S.L., representada por la Procuradora Dña. María José Carnero López, de otra, como demandado y también apelante, D. Baldomero , representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dña. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA en nombre y representación de CONSTRUCCIONES GOMEZ VIZOSO, S.L. contra Don Baldomero , debo condenar y condeno a este a que abone al actor la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS DE EUROS (1.193,53 Euros) más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

SEGUNDO . - Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y la parte demandada, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día catorce de julio del presente año.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de CONSTRUCCIONES GÓMEZ VIZOSO, S.L. presentó demanda de juicio ordinario dirigida contra D. Baldomero , en reclamación de la cantidad de 34.710,54 euros, importe correspondiente a lo dejado de abonar por el demandado en concepto de certificaciones números 4, 5 y 6, expedidas en ejecución de contrato suscrito por los litigantes y cuyo objeto era la realización de las obras destinadas a la rehabilitación de vivienda del demandado, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Arbo.

La representación procesal del demandado se opuso a la demanda, alegando, además de la no terminación de la obra en el momento de su entrega, la existencia de defectos en la ejecución, valorados en 22.909,65 euros, según el informe pericial que se acompañaba, así como el retraso respecto de la fecha pactada en el contrato, circunstancias éstas que unidas al hecho de que las certificaciones contenían extremos poco claros y partidas duplicadas, debían conducir a la desestimación de la demanda.

Con fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 6; la referida resolución, tras valorar el contenido del contrato de obra que firmaron las partes el 30 de marzo de 2005, así como la prueba pericial practicada a instancia del demandado y la pericial judicial, concluyó con la existencia de los defectos alegados en la contestación a la demanda y con la realidad del retraso de dos meses en la ejecución sobre el plazo previsto en el contrato, (elemento esencial), y conforme a ello, estimó parcialmente la pretensión actora, por lo que, tras efectuar la compensación, condenó al demandado a abonar la cantidad de 1.193,53 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Frente a la sentencia mencionada se interpone recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes. La demandante denuncia, en primer lugar y en los términos que se dirán, la incongruencia de la sentencia respecto de las pretensiones de las partes, discrepa de la valoración de la prueba documental y pericial, y termina manteniendo el cumplimiento del contrato en lo que a ella respecta. El demandado muestra su disconformidad con el retraso en la ejecución de la obra que ha apreciado la Juzgadora "a quo" y con la obligación de abonar intereses respecto de la cantidad a la que es condenado.

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso formalizado por CONSTRUCCIONES GÓMEZ VIZOSO, S.L., se denuncia, como se ha dicho, la incongruencia de la sentencia en relación con lo peticionado por las partes; mantiene el recurrente que si el actor interesó el pago de las cantidades adeudadas por el demandado como consecuencia del contrato de obra que se suscribió para la rehabilitación de la vivienda de aquél, y éste, frente a esa pretensión, se limitó a interesar la desestimación de la demanda sin formular reconvención y sin solicitar compensación, la sentencia ha incurrido en el vicio denunciado al ir más allá de lo peticionado por los litigantes. El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque, como dice la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, de 16 julio 2008 , "La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

En segundo lugar, porque habida cuenta que frente a la petición actora, el demandado opuso la existencia de defectos en la construcción y el retraso en la entrega, -a efectos de hacer valer la cláusula penal-, siendo que, en relación a una y otro, se ha practicado prueba, la sentencia recurrida, al compensar las cantidades, no ha hecho más que aplicar lo que dispone el art. artículo 408.1 de la LEC , a tenor del cual "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

TERCERO . - En el segundo motivo de la apelación que se examina, alega el recurrente el error en la valoración de la prueba documental y, más concretamente, del contrato de obra que fue suscrito el 30 de marzo de 2005; mantiene el apelante que, en contra de lo que se recoge en la resolución combatida, el repetido documento no era un contrato de obra a tanto alzado sino por unidad o media de obra y sin plazo, en el cual los litigantes convenían exclusivamente sobre el precio de la unidad o metro cuadrado de cada una de las partidas que se recogían en un presupuesto previo, de forma que la recurrente realizaba la cantidad de obra que se le iba encargando y el demandado iba pagando lo efectivamente realizado; conforme a ello, sigue argumentando, la fecha de terminación de la obra prevista en el contrato, 31 de agosto de 2005, no era un plazo de entrega final, aunque ese sea el término que, inadecuadamente, se hiciere constar en el documento, siendo, además, que las permanentes modificaciones introducidas por el demandado durante la ejecución, impidieron que la obra hubiere sido terminada en la fecha de previsión.

Atendiendo a la literalidad del documento y considerando lo dispuesto en el art. 1281 del CC , el motivo, en los términos que se plantea, debe ser desestimado. Independientemente del carácter del contrato de obra, -el cual, desde luego era por precio cerrado no obstante la redacción de las cláusulas primera y segunda y sin perjuicio de las modificaciones que pudieran realizarse (basta para ello examinar el presupuesto que se adjunta al mismo)-, es lo cierto que de la lectura de la cláusula séptima no puede concluirse otra cosa que no sea que la voluntad de las partes fue fijar un plazo de terminación al que expresamente se comprometía el recurrente, asumiendo, en su defecto, la cláusula de penalización.

CUARTO . - El retraso, y la imputación del mismo a uno u otro litigante, son combatidos por el recurrente en el tercer motivo de la apelación en el que denuncia el error en la valoración de las dos pruebas periciales practicadas.

Según el recurrente, de los extractos del informe que trascribe, elaborado por el perito que depuso a instancia del demandado, la sentencia debió deducir que los defectos constructivos, defectos de ejecución, que son meramente estéticos, y plazo, sólo podían ser imputables al demandado ya que respecto de los dos primeros, -cita, falta de ventilación de los baños, formación de recrecido del forjado de planta baja para la colocación de los solados y ocultación de las instalaciones, defectuosa distribución de las huellas en la compensación de la escalera de acceso interior, escasa altura libre interior en la planta alta y defecto en la distribución de las bajantes de aguas sucias-, todo se hizo en función de las modificaciones solicitadas por la propiedad, bajo su dirección e instrucción, y teniendo en cuenta las limitaciones de la vivienda; y, en relación con el último, el propio perito admitió la existencia de modificaciones introducidas por el demandado que necesariamente tuvieron que afectar a la duración de la obra, siendo que, en cualquier caso, los seis meses de retraso era mínimo e insignificante respecto del volumen de obra realizado. En relación con la pericial judicial, alega el recurrente que de la lectura del informe no puede concluirse otra cosa que no sea la ausencia de defectos, siendo que los que cita no son más que meras alteraciones estéticas solamente imputables al mal gusto del propietario de la vivienda que daba las órdenes para la rehabilitación; argumenta igualmente que el demandado debió interesar del perito judicial una cuantificación de los desperfectos habida cuenta que lo que pretendía era la compensación. En resumen, dice el recurrente, una correcta valoración de la prueba debió conducir a obtener la conclusión inicialmente expuesta de que el plazo, mínimamente ampliado, fue debido a la intervención del demandado, que los defectos existentes tienen carácter estético por lo que la reclamación estaría prescrita conforme a lo dispuesto en la LOE, y que, en cualquier caso, no hay una valoración de los datos que pueda permitir la compensación de cantidades.

El motivo en toda su extensión debe ser rechazado. Ninguna razón aporta el recurrente, aparte de su subjetiva apreciación, que pueda desvirtuar la conclusión de la sentencia recurrida. Ni del informe del perito aportado por el demandado puede deducirse que los defectos tanto constructivos como de ejecución existente puedan ser imputables al propietario ni, desde luego, que las modificaciones introducidas, que efectivamente se produjeron, hubieran justificado el retraso en la entrega hasta el punto en que lo hubo. Lo mismo ocurre con el informe pericial judicial; es cierto que el perito puso de manifiesto las carencias de la falta de una dirección técnica en la obra, así como razones estéticas en su terminación, pero es claro que unas y otras son ajenas a los defectos que determinan la mala ejecución. Resta añadir que el demandado ya aportó con su informe pericial una cuantificación económica de los defectos, era al demandante a quién incumbía desvirtuarlo, así se lo dice la sentencia, habiendo aprovechado para ello, y en su caso, la pericial judicial, y que, además, la prescripción es una alegación nueva en esta alzada que, consecuentemente, no va a ser objeto de examen.

QUINTO .- Sentado lo anterior, la última alegación del recurso que se examina, y que no es más que una reiteración de las anteriores, está destinada al fracaso.

La obra contratada está ciertamente terminada a salvo, según el perito del demandado, de pequeños remates; ahora bien, ni está debidamente ejecutada ni fue terminada en el plazo que expresamente se pactó. La aplicación de la cláusula penal no es más que la consecuencia aparejada al incumplimiento de la obligación asumida por el recurrente.

SEXTO .- La representación procesal de quién fue demandado en la primera instancia formaliza recurso de apelación articulando, en esencia, dos motivos: el primero destinado a discrepar de la sentencia en cuanto a la cuantificación del retraso y su traducción económica a efectos de aplicar la cláusula penal, el segundo, relativo a la improcedencia de aplicar intereses a la cantidad a la que es condenado.

Alega el recurrente que si en el contrato de obra se firmó libremente por las partes que la fecha de entrega debía de ser el 30 de agosto de 2005, so pena de incurrir en una penalización del 10% sobre el precio total de la obra por cada mes de retraso, la sentencia debería de haber aplicado la penalización de los cinco meses de retraso en la entrega que efectivamente se produjeron en lugar de dos meses, siendo que el perito judicial, en cuyo informe se sustenta la sentencia para estimar como adecuado retraso de dos meses en la ejecución, no ofrece ninguna justificación.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación; por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En relación con la prueba pericial, también es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 LEC ), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; la valoración de la prueba pericial, así como las alegaciones y aclaraciones que hayan realizado los peritos, corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio o falta patente de lógica con infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Partiendo de la doctrina expuesta, el motivo está destinado al fracaso.

No puede pretender el recurrente la aplicación automática de la cláusula penal en sus propios términos cuando no sólo hay abundancia de documentos unidos a las actuaciones de los que se desprenden modificaciones "de última hora" introducidas en la obra por quién ahora recurre sino que, además, tales modificaciones son tenidas incluso en cuenta por el propio perito del apelante el cual, en su informe, admite que las mismas pudieron retrasar el plazo de ejecución (folio 170). Conforme a ello, la Sala debe mantener la valoración de la Juzgadora "a quo" cuyo error no ha ido acreditado.

SÉPTIMO .- El último motivo también debe ser desestimado. Es indudable que el recurrente también ha incumplido su obligación de pagar lo debido, (por más que ese incumplimiento sea menor), es decir hay una deuda que es líquida aún cuando haya sido reducida tras la compensación que se efectúa en aplicación de la cláusula penal y la valoración de los defectos, consecuentemente ha incurrido en mora y con ello en lo dispuesto en el art. 1101 del CC .

OCTAVO .- La desestimación de los dos recurso de apelación formalizados determina la expresa imposición de las costas de esta alzada conforme a lo que establece el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María José Carnero López en representación de CONSTRUCCIONES GÓMEZ VIZOSO S.L. ,y el formalizado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen en representación de D. Baldomero , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid en fecha 30 de junio de 2009, en su procedimiento de juicio ordinario nº 3/2007 , que debemos confirmar y confirmamos ,con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los recurrentes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a