Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 219/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 307/2011

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 15 de diciembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 219/2011 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 979/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandante, Dª Macarena , r epresentada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado D. ÁNGEL Mª ANAUT MENDIOROZ ; parte apelada , el demandado, D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 10 de febrero de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 979/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echauri, en representación de DÑA. Macarena , frente a D. Jose Enrique , representado en autos por la Procuradora Sra. M. Chueca, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Ochagavía (Navarra), el 31- 7-93, con los efectos inherentes a esa declaración, y aprobar las medidas que se acordaron por ambos en el acto de la vista:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Joseba, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar sito en Burlada, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 .

Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en Martes y Jueves que lo recogerá del entrenamiento, pudiendo cenar con él y lo llevará al domicilio materno. Fines de semana alternos desde el Viernes a las 17'00 h. y hasta el Domingo a las 21'00 h.. La mitad de las vacaciones y puentes que se unirán al fin de semana que le corresponda.

Se fija una pensión a cargo del padre de 350 € mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios que en atención al hijo menor se produzcan, serán abonados por ambos progenitores al 50%, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ). Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LEC ), debiendo acreditarse en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido."

Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 6 de abril de 2011, con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que procede aclarar la Sentencia dictada en fecha 10-2-11 , añadiendo en el fundamento jurídico de la referida Sentencia lo establecido en la fundamentación de este Auto y añadiendo en el Fallo de la Sentencia que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa se mantendrá hasta la mayoría de edad del hijo común y a partir de ese momento mientras se realice la efectiva liquidación de la vivienda citada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Póngase en la sentencia una nota de referencia de este auto, quedando en las actuaciones el oportuno testimonio".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, Dª Macarena .

CUARTO.- La parte apelada, el demandado, D. Jose Enrique , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL, interesó la desestimación del recurso de apelación en los términos contemplados en su escrito de alegaciones.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 219/2011 , habiéndose señalado el día 14 de diciembre de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dª Macarena , frente a D. Jose Enrique , por la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos solicitaba se dicte sentencia por la que: " admitiendo el presente escrito, tenga por interpuesta demanda de DIVORCIO por Dña. Macarena contra D. Jose Enrique , le dé traslado de la demanda para su contestación y, una vez practicadas las pruebas pertinentes, dicte sentencia en la que:

1).- Se declare, mediante el divorcio, la disolución del matrimonio contraído el día 31 de Julio de 1993 entre D. Jose Enrique y Dña. Macarena .

2).- Se acuerden las siguientes medidas definitivas :

A).- Se atribuya a la madre Macarena la guarda y custodia del hijo menor Joseba. La patria potestad será compartida por los dos esposos.

B).- Se atribuya a la madre el uso y disfrute de la vivienda que ha sido el domicilio conyugal situada en Burlada (Navarra), C) DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 así como del mobiliario, ajuar y del trastero . Se atribuya igualmente a la esposa el uso de la plaza de garaje aneja a la vivienda en la forma indicada en el hecho quinto de la demanda y, para el supuesto de que se atribuya dicho uso al esposo, se haga dicha atribución también en los términos que se señala en el citado hecho quinto.

C).- Se conceda al padre Jose Enrique el siguiente régimen de visitas con el hijo:

++ Mediante conferencias telefónicas, correspondencia, etc. sin limitación alguna, cuya intimidad la esposa se compromete a respetar escrupulosamente.

++ Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

++ El Miércoles por la tarde desde la terminación del horario escolar hasta las 20 horas.

++ La mitad de las vacaciones de Navidad, dividiendo dichas vacaciones en dos períodos, uno desde el 24 de diciembre hasta el 30 de diciembre y otro del 31 de diciembre hasta el 6 de enero, teniendo dichos períodos carácter rotatorio. En los años pares el primer período corresponderá disfrutarlo al padre y en los años impares a la madre.

++ La mitad de las vacaciones de Semana Santa, dividiendo dichas vacaciones en dos períodos, el primer período será desde las 20 horas del Miércoles de Semana Santa hasta las 20 horas del Lunes de Pascua y el segundo período comprenderá desde las 20 horas del Lunes de Pascua hasta las 20 horas del Domingo siguiente; dichos períodos tendrán carácter rotatorio. En los años pares el primer período corresponderá disfrutarlo al padre y en los años impares a la madre.

++ Un mes en las vacaciones escolares de verano; dicho mes podrá repartirse en dos períodos de quince días cada uno.

Todo ello se llevará a cabo dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo prioritariamente al interés del hijo.

La recogida y entrega del hijo se efectuará en el portal de la casa en la que aquel resida.

D).- Se señale a cargo del esposo D. Jose Enrique una pensión de alimentos a favor de su hijo Joseba consistente en la cantidad de 475,00 € mensuales. Dicha pensión deberá ser revisada anualmente según la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo. Además deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios entre los que se incluyen los indicados en el hecho sexto de la demanda ".

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta y acordando:

"1. El divorcio de D. Jose Enrique y Dª Macarena .

2. La guarda y custodia sea compartida, dividiendo el tiempo bien por semana, quincenas o incluso en días entre semanales con pernocta por parte del padre, la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y mitad de vacaciones de Verano y mitad de días festivos.

3. El uso del domicilio conyugal se adjudique a la esposa y madre hasta la liquidación o como máximo hasta que el hijo tenga 18 años.

4. El garaje y trastero se alquile, los ingresos y gastos al 50% entre los cónyuges.

5. Una pensión de 200 € a favor de la esposa por parte del padre.

6. Los gastos extraordinarios se abonen al 50% con el consentimiento de ambos progenitores la contratación del los mismos ".

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, en autos de Divorcio contencioso nº 979/2010, se dicta sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 con el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echauri, en representación de DÑA. Macarena , frente a D. Jose Enrique , representado en autos por la Procuradora Sra. M. Chueca, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Ochagavía (Navarra), el 31- 7-93, con los efectos inherentes a esa declaración, y aprobar las medidas que se acordaron por ambos en el acto de la vista:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Joseba, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar sito en Burlada, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 .

Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en Martes y Jueves que lo recogerá del entrenamiento, pudiendo cenar con él y lo llevará al domicilio materno. Fines de semana alternos desde el Viernes a las 17'00 h. y hasta el Domingo a las 21'00 h.. La mitad de las vacaciones y puentes que se unirán al fin de semana que le corresponda.

Se fija una pensión a cargo del padre de 350 € mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios que en atención al hijo menor se produzcan, serán abonados por ambos progenitores al 50%, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente".

Asimismo con fecha 6 de abril de 2011 se dicta Auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que procede aclarar la Sentencia dictada en fecha 10-2-11 , añadiendo en el fundamento jurídico de la referida Sentencia lo establecido en la fundamentación de este Auto y añadiendo en el Fallo de la Sentencia que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa se mantendrá hasta la mayoría de edad del hijo común y a partir de ese momento mientras se realice la efectiva liquidación de la vivienda citada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Póngase en la sentencia una nota de referencia de este auto, quedando en las actuaciones el oportuno testimonio".

Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI, en nombre y representación de Dª Macarena , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la misma en el sentido de eliminar del Fallo de la sentencia la siguiente frase: " que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa se mantendrá hasta la mayoría de edad del hijo común y, a partir de ese momento, mientras se realice la efectiva liquidación de la vivienda citada "; en su lugar se deberá declarar que el hijo Joseba tiene derecho al uso de la vivienda hasta que adquiera independencia económica.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso de apelación, por las razones que consideró oportunas e igualmente por la procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Jose Enrique , evacuó el trámite oponiéndose al recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- El recurso de apelación que examinamos se circunscribe únicamente a la parte correspondiente de la sentencia de instancia en la que se establece la atribución del uso del domicilio familiar y su duración, solicitando la parte apelante que se revoque en los términos que señala en el suplico de su escrito de recurso.

La sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio familiar al hijo menor del matrimonio, junto con el progenitor a quien se le atribuye la guarda y custodia, que en este caso es la madre Sra. Macarena . Posteriormente y mediante el correspondiente Auto de aclaración se acoge la solicitud formulada en su momento por la parte demandada-apelada, de que dicho uso del domicilio familiar se limitara, en el tiempo, a alcanzar la mayoría de edad del menor y por otra parte durante el tiempo que pudiera, eventualmente, en el caso de no haberse producido con anterioridad, desarrollarse las operaciones de liquidación del régimen económico matrimonial, habida cuenta que la vivienda familiar constituye un bien de conquistas.

Frente a dicha resolución se interpone el recurso de apelación que examinamos, solicitando la parte apelante, que se deje sin efecto la limitación de uso temporal que establece la sentencia, aclarada por el correspondiente Auto, y que dicho uso se establezca a favor del menor, hasta que éste alcance la independencia económica.

La Sala considera procedente la estimación del recurso y ello por las siguientes consideraciones:

a.- Establece el art. 96 del Código Civil que: "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

Es criterio de la Sala, que en principio y tal como está regulado hoy por hoy el art. 96 párrafo 1º del Código Civil , y aun cuando ciertamente exista una tendencia a establecer una limitación temporal al uso del domicilio familiar, que en principio, la regla general que se establece en el citado precepto, es la de que la atribución del uso del domicilio familiar viene dada a los hijos menores del matrimonio, hasta tanto en cuanto alcancen la suficiencia económica para desenvolverse por sí mismos, debiendo añadirse o matizarse, como hemos hecho también en otras resoluciones, que también podrá atenderse, a los efectos de establecer una limitación en el uso, aun cuando no se llegue hasta la total independencia económica, en aquellos casos en los que, sin haber adquirido dicha independencia económica bastante, el ya mayor de edad pueda obtener ingresos económicos, derivados de un trabajo relativo, que puedan subvenir a ayudar a satisfacer también sus necesidades habitacionales, en colaboración con el progenitor con el que quiera seguir viviendo, si tal es el caso.

En principio por lo tanto y con arreglo al criterio que sigue esta Sala, la atribución del domicilio familiar a los hijos menores, se producirá no sólo hasta la mayoría de edad, sino también hasta que adquieran dicha independencia económica o suficiencia para poder subvenir, si no son suficientes los ingresos del progenitor con el que convivan, las necesidades de vivienda.

Ciertamente en ocasiones la Sala ha tenido en cuenta circunstancias o casos distintos, en los que la solución ha sido establecer la limitación del uso del domicilio hasta la mayoría de edad, como es el caso que señala la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, pero dicho supuesto es un caso distinto del que analizamos, dado que en el mismo existía una regulación acordada por los progenitores.

En otros supuestos hemos considerado, que es procedente establecer la limitación temporal del uso del domicilio familiar, cuando las posibilidades económicas de ambos progenitores son equiparables, de manera que no tiene sentido una vez que se ha alcanzado la mayoría de edad del hijo y que por lo tanto pasa a un régimen distinto del previsto en el art. 96 párrafo 1º del Código Civil , y en los supuestos en que no existe un miembro de la comunidad familiar más necesitado que otro de protección y en definitiva la solución es que, por ejemplo, se proceda a la liquidación de la sociedad de conquistas, en lo que respecta al piso de ser común, y que cada progenitor tenga que resolver el problema de la vivienda, incluido el hecho de que un hijo mayor de edad que no es independiente económica y familiarmente, quiera seguir con uno o con otro.

b.- En el caso presente no estamos ante los supuestos antes señalados, sino que queda acreditado, que entre ambos progenitores existe una notable diferencia de capacidad económica, derivada de los ingresos que perciben por sus respectivos trabajos, que puede establecerse en más de tres a uno de ingresos a favor del apelado, por lo que en principio, y no sólo por la circunstancia de que la atribución del domicilio familiar venga atribuida al menor, por mor de lo que dispone el art. 96 párrafo 1º del Código Civil , sino que resulta evidente que no sólo el menor sino también el progenitor custodio, son los más necesitados de protección, por lo que en ese sentido no sólo resulta procedente la atribución del uso del domicilio familiar hasta que el menor adquiera la mayoría de edad, sino también, conforme al criterio de la Sala, con posterioridad, en tanto en cuanto el menor no adquiera la independencia económica o cuando menos la posibilidad de subvenir de una forma razonable a las necesidades de vivienda del mismo, en colaboración con el otro progenitor con el que decida seguir viviendo.

En cualquier caso y llegada la mayoría de edad del menor, la parte apelada podrá instar la correspondiente modificación de medidas a los efectos de dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor del ya mayor, acreditando la modificación de circunstancias sustantivas, tales como que haya adquirido la independencia económica o que perciba ingresos suficientes para colaborar en la satisfacción de la necesidad de cubrir la vivienda.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado y revocar parcialmente la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI , en nombre y representación de Dª Macarena , frente a la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 , aclarada por Auto de fecha 6 de abril de 2011, resoluciones dictadas por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, en autos de Divorcio contencioso nº 979/2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el único extremo de establecer que la atribución del uso del domicilio familiar a favor del hijo menor de los litigantes lo será hasta que alcance la independencia económica o pueda subvenir de manera razonable a los gastos derivados de vivienda, una vez ya sea mayor de edad, si decide seguir conviviendo con la Sra. Luengo.

No procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Jugado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación. Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.