Sentencia Civil Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 123/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 123/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1462/2009

S E N T E N C I A núm. 307/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a trece de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1462/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Visitacion Y Pedro Jesús quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Eladio , ESCOLA PIA DE CATALUNYA Y CATALANA OCCIDENTE, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Visitacion Y Pedro Jesús contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de noviembre de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DECIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA por la representación procesal de DOÑA Visitacion Y DON Pedro Jesús CONTRA DON Eladio Y ESCOLA PIA DE CATALUNYA y CONTRA CATALANA OCCIDENTE, CONDENO LOS DEMANDADOS A SATISFACER CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A LA SRA. Visitacion LA SUMA DE SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (7.198,06 €) Y AL SR. Pedro Jesús LA SUMA DE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (1.198,08 €), sin que proceda efectuar devengo de intereses de demora en el caso de la aseguradora y en el de los codemandados deberán satisfacer el interés legal del dinero a partir de la fecha de la demanda (23.10.09) hasta la fecha de esta resolución, devengando en todos los casos el total el interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 de la LEC .No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BARCELONA ( artículo 455 LECn ). "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Visitacion Y Pedro Jesús y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que tuvo lugar el pasado nueve de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de la presente y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1462/2009 seguido a instancia de Doña Visitacion y Don Pedro Jesús contra DON Eladio y ESCOLA PIA DE CATALUNYA, en situación procesal de rebeldía, y CATALANA OCCIDENTE, S.A., sobre reclamación de cantidad, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación dicha parte actora en solicitud de que "se dicte sentencia, en su día, Sentencia revocando la de primera Instancia, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, acuerde condenar conjunta y solidariamente a los codemandados a, 1º.- Abona a Doña Visitacion en 18.025,86 euros y a D. Pedro Jesús en 3.687,41 euros. 2º.- Fijar a cargo de CATALANA OCCIDENTE los intereses establecidos en el art. 20 L.C.S . desde la fecha el accidente; y legales a cargo del resto de codemandados desde la fecha de interpelación judicial. 3º.- con expresa imposición de las costas causadas a los codemandados", al que se opone CATALANA OCCIDENTE, S.A..

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado "dictar sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, acuerde condenar conjunta y solidariamente a los codemandados a, 1º.- Abonar a Dña. Visitacion en 18.025 euros. 2º.- Abonar a D. Pedro Jesús en 3.676,41 euros. 3º.- Fijar a cargo de CATALANA OCCIDENTE los intereses establecidos en el art. 20 L.C.S . desde la fecha el accidente. 4º.- fijar a cargo del resto de codemandados los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. 3.- con expresa imposición de las costas causadas y que se causen en este procedimiento", por las lesiones y secuelas, y daños materiales que señala como consecuencia de accidente de circulación ocurrido en fecha 6 de abril de 2008, en que "Dña. Visitacion circulaba con el vehículo de su propiedad Citroen Saxo Mtla. F......FR por la C-58, puente de la Trinidad, de esta ciudad, viajando de ocupante D. Pedro Jesús . Circulando correctamente por la reseñada vía, y hallándose detenidos por circunstancias del tráfico, el vehículo Citroen... fue colisionado violentamente en su parte trasera por la delantera del vehículo Mtla. F......FO cuyo conductor D. Eladio circulaba desatento..."., reclamando, en cuanto a la Sra. Visitacion 12.766,01 euros por las lesiones y secuelas: "282 días como tiempo de duración de sus lesiones que se desglosan en: - 89 días impeditivos (del 9.4.08 al 4.7.08) - y los 193 días restantes no impeditivos (del 5.7.08 al 13.01.09). - Restado como SECUELA la de Algias pots-traumáticas sin compromiso residual, valorada en 3 puntos", más 5.259,95 euros por daños materiales, y en cuanto al Sr. Pedro Jesús 3.558,23 euros por las lesiones: "86 días como tiempo de duración de sus lesiones, que se desglosan en: - 47 días impeditivos (del 9.4.08 al 23.5.08) - y los 39 dias restantes no impeditivos (del 24.5.08 al 1.7.08)" más 108,18 euros por daños materiales, y habiéndose opuesto la codemandada comparecida alegando plus petición, por entender que los días de baja de cada uno son 10 impeditivos y 20 no impeditivos, así como la valoración de la secuela de la Sra. Visitacion debe ser de un punto, y en cuanto a los daños materiales del vehículo que valora en 3.950 euros, consignando la cantidad de 7.282,82 euros a favor de la Sra. Visitacion y 1.089,90 euros a favor del Sr. Pedro Jesús , seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria parcial de la demanda y condenando a los demandados a que de forma conjunta y solidaria paguen a la Sra. Visitacion la cantidad de 7.198,06 euros y al Sr. Pedro Jesús la cantidad de 1.198,08 euros, " sin que proceda efectuar devengo de intereses de demora en el caso de la aseguradora y en el de los codemandados deberán satisfacer el interés legal del dinero a partir de la fecha de la demanda (23.10.09) hasta la fecha de esta resolución, devengando en todos los casos el total el interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 de la LEC ", sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La Sentencia recurrida, tras poner de manifiesto que " Resulta sorprendente la diferencia tan notable que existe entre los informes de ambos peritos ", fundamenta la decisión en cuanto a los días impeditivos y no impeditivos, así como respecto a la secuela de la Sra. Visitacion , en síntesis, razonando que " No obstante las aclaraciones de ambos profesionales, detalladas y suficientes, este juzgadora considera más creíble y convincente las del perito de la demandada por cuanto ha razonado de manera ponderada la diferencia entre lo que ha objetivado y por tanto ha comprobado de lo que es meramente subjetivo y por ello, no es valorable. El dolor es subjetivo y es sabido que una cosa es lo que el paciente "refiere" y otra muy distinta es lo que "realmente padece", siendo cada persona diferente ante el dolor. No se encuentran en el informe del perito de la actora cusas o motivaciones que permitan sostener un tiempo tan prolongado de incapacidad temporal, y el Dr. Gaspar ha dicho que ciertamente, es un caso excepcional. Pero no sabemos por qué. Ambos profesionales han tenido a su alcance la misma documentación y el daño personal en el caso de la Sra. Visitacion no deja de ser un latigazo cervical la que debe añadirse, según ha apuntado el Dr. Pedro , una causa concurrente consistente en una fractura de clavícula anterior al accidente de autos. El perito de la actora concluye de modo rotundo que "se puede establecer una relación de causalidad total y directa entre el hecho lesivo y las lesiones descritas", para luego afirmar que los días de incapacidad temporal fueron 282 en el caso de la perjudicada. Lo mismo cabe decir del lesionado la que atribuye una incapacidad temporal de 86 días.

Teniendo en cuenta la documental aportada, entre la que se cuenta el informe médico forense como tal y no como pericial, y los dictámenes de ambos especialistas habrá que concluir que las razones que ofrece el perito de la demandada son más convincentes y además explica de manera exhaustiva e inteligible por qué rehúsa cuantificar los días de incapacidad temporal como el otro perito. Analizando la documentación aparece claro que tanto el diagnóstico como el tratamiento posterior no revelan nada extraordinario, ni siquiera su trabajo como informáticos (en ambos casos) indica que deba hacerse un esfuerzo físico que haya prolongado los respectivos tratamientos... "

La parte apelante, tras una alegación primera sobre el contenido del fallo de la Sentencia de primera instancia y una segunda relativa al contenido de la demanda y de la contestación, alega, en esencia, en la tercera, "error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños personales (Duración de las lesiones y Secuelas) sufridas por Dña. Visitacion y Pedro Jesús ", arguyendo, en síntesis, que " el Juez ad quo acoge el criterio claramente subjetivo de la demandada y obligada al pago, para establecer tanto los días de lesiones de ambos lesionados, como la valoración de la secuela restante a la Sra. Visitacion , criterio que viene desvirtuado claramente de la documental aportada a la demanda (Informes médicos y Periciales médicas Don. Gaspar ), siendo además incongruente el valorar en tan solo 1 punto la secuela establecida a favor de la Sra. Visitacion frente a los 3-5 puntos en que la valora la Dra. Sabina y los 3 puntos en que la valora Don. Gaspar . Entendemos que los únicos informes objetivos y congruentes con la documentación aportada que acredita el real alcance de las lesiones de los lesionados, son los Don. Gaspar , perito objetivo por ser designado por la aseguradora de los demandantes, y por tanto, ni siquiera elegido por los actores... ", y en la cuarta " Infracción artículo 20 Ley de Contrato de Seguro ".

TERCERO.- Las alegaciones dichas de la parte apelante vienen a reproducir en esta alzada como objeto de la apelación lo mismo que fue controvertido en la primera instancia, salvo lo relativo al importe reclamado por los daños del vehículo y por los daños materiales del Sr. Pedro Jesús , cuya pretensión fue estimada.

Y, examinadas nuevamente las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta, además que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 , "El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias.

Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ); lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos.", se observa que en la Sentencia recurrida, como consta en lo que se ha transcrito, se tiene en cuenta no sólo lo dictámenes periciales sino también la documental aportada, entre la que se encuentran los informes emitidos por el Médico Forense, que son los mismos documentos que tuvieron en cuenta ambos peritos, con la particularidad añadida de que el perito de la demandada, según señala en su informe, visitó, conjuntamente con el Médico Forense, a la Sra. Visitacion , y resulta significativo que, aún seguir con tratamiento médico o rehabilitador, el Médico Forense, Doña Sabina , tras el informe inicial de fecha 13 de octubre de 2008, emitió un nuevo informe en fecha 16 de enero de 2009 manteniendo el mismo tiempo de curación, "30 días, de los cuales 10 ha estado imposibilitado para realizar sus tareas habituales, y no ha requerido hospitalización", y la misma secuela "consistente en: Algias postraumáticas sin compromiso radicular", otro informe en fecha 28 de enero de 2009 diciendo que "en fecha 19 de enero la paciente acude a la consulta, citada mediante agenda electrónica. Manifiesta estar en seguimiento evolutivo por sus lesiones, informando que está siendo visitada por la unidad de Clínica del dolor, y que le han indicado el inicio de tratamiento mediante acupuntura", citando nuevamente a la lesionada, otro informe en fecha 17 de febrero de 2009 en el que entre otras consideraciones, en la 2, se dice que "A partir de la documentación aportada se observa que la situación clínica se mantiene estacionaria, en los mismos términos que en el momento de realizar el informe médico forense de sanidad" y en la 3ª que "en el momento actual el proceso asistencial consiste en una visita médica cada dos semanas, y en la programación de una sesión semanal de acupuntura", y se le cita nuevamente a fin de que pueda aportar la documentación médica solicitada, y, finalmente, en el informe médico forense de fecha 23 de marzo de 2009 se dice, en la consideración 2, que "A partir de la documentación aportada, no se ha objetivado la existencia de ninguna lesión ósea en columna vertebral, ni se ha objetivado la existencia de compromiso nervioso en los nervios que discurren hacia la extremidad superior derecha. En las exploraciones se ha informado la existencia de discopatía en los niveles C5-C6 y C6-C7", y en la consideración 3 que "A partir de la revisión de la documentación aportada en este segundo momento, no se objetivan criterios para modificar los extremos contenidos en el informe de sanidad de fecha 16 de enero de 2009", manteniendo en la consideración 4 la misma secuela.

No obstante, el problema que se plantea es el de la estabilización de las lesiones de los demandantes, sobre lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 dice que "En relación con la indemnización por incapacidad temporal, constituye doctrina constante que se trata de un daño que cabe indemnizar con arreglo a los parámetros de la Tabla V del sistema, que comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente, susceptible de ser indemnizado con arreglo al sistema, no con base en la Tabla V sino de conformidad con la Tabla IV. En línea con este criterio, según la jurisprudencia de esta Sala surgida a raíz de las SSTS de 17 de abril de 2007 , el referido sistema comporta un régimen especial en orden al momento de determinación del valor del punto aplicable, el cual debe fijarse en el momento del alta definitiva, entre otras razones, porque este es el momento en que las secuelas han quedado determinadas y cuando además comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización -lo que no excluye que en atención a las circunstancias especiales concurrentes en casos determinados pueda apreciarse que el plazo de prescripción se inicia en un momento posterior por resultar necesarias ulteriores comprobaciones para determinar el alcance de las secuelas, por ejemplo, en orden a la producción de una invalidez permanente en cualquiera de sus grados ( SSTS de 20 de mayo de 2009, RC n.º 328/2005 y de 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ). Por otra parte, la fijación del día en que se produce el alta médica, que pone fin al periodo de incapacidad temporal, es cuestión de hecho y como tal, no revisable en casación ( STS de 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/2004 ). En su fijación el tribunal no se encuentra vinculado por el periodo de baja laboral en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social.

Este conjunto normativo y doctrinal permiten rechazar la impugnación referente a la determinación del periodo de incapacidad temporal, que se fijó adecuadamente por la AP en atención al tiempo que fue preciso para que las lesiones se estabilizaran y pudieran valorarse como secuelas, siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral.".

CUARTO.- En el caso que resolvemos, acreditado que el accidente ocurrió en fecha 6 de abril de 2008, además de los informes periciales referenciados que, examinados, se observa más completo los aportados por la parte demandada, como se razona en la Sentencia recurrida pues hace observaciones sobre las distintas dolencias que no figuran en los aportados por la parte actora, consta en las actuaciones los informes de asistencia médica así como el parte de baja y de alta de cada uno de los demandantes.

Respecto a Don Pedro Jesús el comunicado de baja por incapacidad laboral fija la fecha de inicio de la misma el 9 de abril de 2008, cuando el accidente queda dicho que ocurrió el 6 de dicho mes y año, y el alta aparece señalada el día 23 de mayo de 2008.

Sin embargo, en los meritados informes de asistencia médica seguida como consecuencia del accidente, en que se señala como diagnóstico: "Sdme de latigazo cervical. Contractura trapecio. Dorsalgia mecánica", en el de fecha 01.07.2008 se dice: "Damos de alta con secuelas: 1) Cervicalgia con los movimientos de lateralidad cervical. 2) Dorsalgia mecánica", y es esta última fecha la que tiene en cuenta el informe pericial Don. Gaspar para señalar los días de curación sin que, no obstante ello, señale en su informe secuela alguna, como tampoco se señala en el informe médico forense, ni por secuelas reclama el Sr. Pedro Jesús .

Se da, pues, el caso que señala la jurisprudencia de que las lesiones del Sr. Pedro Jesús estaban estabilizadas en la fecha del alta médica, esto es, el 01 de julio de 2008, sin perjuicio de que tuviera el alta que le permitía trabajar, y determinaba el límite de los días impeditivos, con anterioridad, siendo por tanto los no impeditivos los días trascurridos entre una y otra fecha, entre la del alta laboral y la señalada en el informe médico de la última asistencia, con lo que, en cuanto al mismo, procede la estimación del recurso de apelación.

Respecto a Doña Visitacion , si bien consta la baja laboral en fecha 9 de abril de 2008 y el alta el día 4 de julio de 2008, a diferencia de lo que se ha dicho sobre el Sr. Pedro Jesús , no figura el alta en los informes de asistencia médica que obra en las actuaciones, ni en el de fecha 13.01.09 que se señala en el informe pericial Don. Gaspar figura que se estabilizaran las algias quedando como secuela "algias y contractura de trapecio", sino que en dicho informe de asistencia, obrante al folio 89, se dice, en el curso clínico, que "persiste contractura trapecios con limitación funcional severa", y en el plan: "Pendiente acupuntura por clínica del dolor. Visita el 19-01", por lo que habrá que entender como días impeditivos los comprendidos entre la fecha del accidente y el alta laboral, esto es, 94, pero teniendo en cuenta que en la demanda sólo se reclama por 89, y como no impeditivos los de los distintos días de asistencia médica hasta el 13 de enero de 2009, que es la fecha que se señala en dicho informe pericial, es decir, 18 días.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión sobre los días de sanidad, sin que lo proceda respecto a la puntuación otorgada por la secuela por cuanto el juzgador a quo no viene vinculado por los informes periciales y puede elegir, dentro de la puntuación que se señala en el baremo de indemnización, entre el mínimo y el máximo atendidas las circunstancias del caso y la valoración de la prueba que tiene en cuenta, sin que ello suponga incurrir en incongruencia como aduce la parte apelante, y queda dicho que tuvo en cuenta el informe pericial Don. Pedro y las explicaciones que en el mismo se contienen y en él se valora la secuela atendido que dice que no advierte "signos externos que denoten la existencia de dolor (presión sobre espinosas cervicales indolora, movilidad de cabeza y E.E.S.S. aparentemente indolora y sin limitación, no actitud antiálgica en la postura corporal, flexo extensión del tronco completa e indolora). La exploración física así mismo es estrictamente normal: Arcos de movilidad de columna cervical conservados. Ausencia de contracturas a la palpación de la musculatura paravertebral cervical o de ambos Trapecios. Elevación de hombros contra resistencia indolora. Compresión caudal de la cabeza indolora", observaciones que, como se razona en la Sentencia recurrida, no se contienen el informe pericial Don. Gaspar , y debe reconocerse como cantidad que tiene derecho a percibir la Sra. Visitacion la de 4.734,80 euros por los días impeditivos y 515,70 euros por los días no impeditivos, 758,11 euros por un punto por la secuela, más 75,81 euros por factor de corrección, lo que, unido a los 5.259,85 euros por daños materiales, hace un total a favor de la misma de 11.344,27 euros, y a favor del Sr. Pedro Jesús la cantidad de 3.558,23 euros por los días impeditivos y no impeditivos, lo que, sumada la cantidad de 108,18 euros por daños materiales, arroja la suma total de 3.699,41 euros.

QUINTO.- La pretensión relativa a los intereses moratorios debe estimarse.

Y ello por cuanto, por una parte, la codemandada comparecida no formuló alegación alguna sobre los mismos en la contestación a la demanda y, por otra parte, habiendo ocurrido el siniestro en fecha 4 de abril de 2008, no consta que haya hecho ofrecimiento de pago o consignación de la cantidad que a su entender debía pagar hasta después de interpuesta la demanda, a pesar de que por los mismos hechos se siguió juicio penal previo que concluyó con Sentencia de fecha 16 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, en juicio de faltas nº 261 /284/2008, absolutoria de Eladio , con lo que es claro que ha transcurrido, sobradamente, el plazo de tres meses que señala el artículo 20.3º de la Ley de Contrato de Seguro , al no constar justa causa que justifique la falta de pago o consignación, hasta la efectuada tardíamente.

Y sobre la consignación dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2011 que "La Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , además de cambiar la denominación de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor (que pasó a llamarse Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), incorporó a esta norma una Disposición Adicional, referente a la mora del asegurador donde, si bien se remitía en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguro pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, especificando que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios indemnizables, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al sistema de valoración del daño corporal que incorporaba el Anexo de la citada Ley 30/95 .

Aunque del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo, pues de no ser así no cabrá aplicar a esa conducta los efectos impeditivos de la producción de mora ( STS de 29 de junio de 2009, RC n.º 840/2005 ), con ello no se resuelven las dudas al respecto de la verdadera naturaleza de la referida consignación, objeto de interpretación divergente en orden a exigir o no que vaya acompañada de ofrecimiento de pago. En efecto, como señalaron las sentencias de primera y segunda instancia -ejemplo de la mencionada disparidad de criterios existente al respecto-, mientras determinadas Audiencias Provinciales mantenían que la consignación de la aseguradora no tenía como finalidad la puesta a disposición de la víctima o perjudicado, sino solo la garantía del pago, otras defendían la postura opuesta, consistente en requerir que la consignación se acompañara del previo o simultáneo ofrecimiento de pago de su importe, como requisito imprescindible para poder exonerar al asegurador del pago de los intereses moratorios.

Los partidarios de esta segunda opción la han venido justificando en atención tanto a la regulación general que en materia de consignación se establece en el artículo 1176 del CC , donde se contempla como un medio de pago o subrogado del cumplimiento, con fundamento en la idea de asegurar la rápida satisfacción del perjudicado que inspira toda la normativa en materia de accidentes de tráfico, tesis que ha encontrado respaldo en algunas sentencias de esta Sala de las que son ejemplo, entre otras, las de 2 de marzo de 2006, RC n.º 2438/1999 y de 5 de marzo de 2007, RC n.º 1412/2000 , las cuales, sin hacer distinción entre la consignación prevista en materia de tráfico y la general, condicionan la eficacia liberatoria de toda consignación a la existencia de un verdadero ofrecimiento de pago en estricta aplicación de lo previsto en el CC. Por el contrario, los que se decantan por no exigir que la consignación se haga en pago para dotarla de viabilidad liberatoria consideran, como afirma la AP en la sentencia recurrida, que la consignación prevista en la DA 8ª de la Ley 30/95 es una consignación singular, diferente de la contemplada con carácter general en el CC, razón por la que se rige por parámetros distintos, no siendo su finalidad la extinción de la obligación sino la liberación del pago de intereses, además de que no implica un reconocimiento de la deuda o de la responsabilidad.

La sentencia de 26 de marzo de 2009, RC n.º 469/2006 , interpreta la DA 8 ª de la Ley 30/95 en redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 21/2007 concluyendo que solo a partir de la entrada en vigor de esta última norma puede afirmarse que la consignación liberatoria es la que se hace para pago (artículo 7.3 e), en relación con el artículo 9 ); lo que supone que la consignación realizada al amparo de la redacción precedente, ya se tratase de la original de la Ley 30/95 -que fue la que tomó en cuenta la citada sentencia por ser la vigente a fecha del siniestro-, o de las redacciones resultantes de las modificaciones operadas con posterioridad por la DF 13ª de la LEC y por el Texto Refundido de la LRCSCVM, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , no era una consignación para pago sino con una finalidad estrictamente de garantía.".

Y en el caso que resolvemos queda dicho que la aseguradora codemandada no consignó, sin causa justificada alguna, cantidad alguna hasta después de la demanda origen del procedimiento del que la presente alzada trae causa, ni siquiera procedió al pago de lo mínimo que a su entender podía deber, con lo que es claro que ha de entenderse que ha incurrido en mora con la consecuencia de deber imponerse a la misma la indemnización por mora que contempla el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , esto es, el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del siniestro, incrementado en el 50 por 100, y que, transcurridos dos años desde dicha fecha, no podrá ser inferior al 20 por 100, teniendo en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2010 , " Esta Sala, en la STS, Pleno, de 1 de marzo de 2007, RC n.º 2302/2001 , ha sentado por razones de interés casacional a efectos de unificación de jurisprudencia, la siguiente doctrina: «Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20 %, con un tipo mínimo del 20 %, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento».".

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Visitacion y Don Pedro Jesús , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1462/2009 seguido a instancia de Doña Visitacion y Don Pedro Jesús contra DON Eladio y ESCOLA PIA DE CATALUNYA, en situación procesal de rebeldía, y CATALANA OCCIDENTE, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sentido de fijar como cantidad que la Sra. Visitacion tiene derecho a percibir de la parte demandada la de 11.344,27 euros, y la que tiene derecho a percibir el Sr. Pedro Jesús la de 3.699,41 euros, más el interés legal de dichas cantidades, que respecto a la aseguradora codemandada lo será el previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro conforme se ha razonado en el Fundamento de Derecho Quinto, y en cuanto a los otros codemandados desde la interposición de la demanda, confirmándola en la no imposición de costas. Y sin condena en las costas causadas el recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.