Sentencia Civil Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 710/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 710/2011-J

Procedencia: Juicio verbal nº 881/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa

S E N T E N C I A Nº 307/2012

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª.MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, los presentes autos de Juicio verbal nº 881/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, a instancia de D. Melchor , contra COMUNITAT DE PROPIETARIS c/ CARRETERA000 , NUM000 , c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 y c/ DIRECCION001 , NUM001 de Manresa, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 7 de febrero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Estimando la demanda formulada por D. Melchor contra COMUNITAT DE PROPIETARIS CARRETERA000 NUM000 , c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM004 y c/ DIRECCION001 , NUM001 de MANRESA, CONDENO a ésta a que, una vez firme esta Sentencia, satisfaga a la actora la suma de 3.101'69 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Lec , sin imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso.Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a.Sr/a. Magistrado/a.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras exponer en el fundamento de derecho primero las posturas de los litigantes, entiende que en cuanto a las obras del tejado, existían dos elementos que justificaban el éxito de la reclamación, del precio restante de pago, de 864,57 €. Y así, el anterior Presidente la Comunidad , Don Leonardo , señaló que en una Junta se detallaron los desperfectos y que el actor los reparó, presentándose a la Junta un presupuesto y prueba de la ejecución de los trabajos, es el hecho de que la administradora, documentos 8 y9, hiciera pagos parciales de la factura 62 y en relación al IVA, citaba la sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1994 , en el sentido de que el incumplimiento requisitos fiscales no afectaba a la relaciones civiles.

Añadía que en cuanto a la oposición al pago de los 2237,12 €, alegando defectos y falta de ejecución, y ello respecto al importe total facturado de las obras de reforma de las canalizaciones de 73.732,04 €, para las seis comunidades afectadas, hacía constar que las quejas y disconformidad se hacía referencia, según relación de detalle del burofax de 24 mayo 2010, documento 12, a cuatro comunidades, los números NUM002 NUM003 y NUM004 de la calle DIRECCION000 y el NUM000 de la CARRETERA000 . Que dichos supuestos defectos y deficiencias se englobarían en el cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpleti contractus, y que ni si quiera se detallaban, ni enumeraban las deficiencias, en el escrito de oposición al monitorio, ni en la vista y que si bien los tres testigos que vinieron al juicio detallaron algunos de los problemas, ni se cuantificó el importe de las deficiencias, ni se aportó informe pericial sobre las mismas, ni facturas de daños imputables al actor, por todo lo cual, no había posibilidad de éxito de la excepción. No efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Interpone recurso a la condenada, y, en síntesis, alega que en cuanto a la condena de los 864,75 €, por obras de reparación en el tejado, existía error en la apreciación de la prueba y que cuando don Leonardo , se refería a que en una Junta se detallaban los desperfectos, se refería a las canalizaciones de desagües, obras previas y diferentes al siniestro del tejado, todo ello puesto en relación con el acta de uno de abril de 2009, documento dos de la contestación, y documento tres, reunión de 5 marzo 2008 y, en cambio, dicho testigo negó la aceptación de la pericial de la aseguradora respecto a las obras del tejado y si el constructor quería recibir un precio superior al de la aseguradora, debería haber requerido autorización de la comunidad de propietarios, la cual ni se dio ni puede presumirse y que si se reclamó las declaraciones de operaciones con terceros, superiores a 3000 €, era en relación con la acreditación de certeza de la cuantía que se hacía figurar en la factura 62. En cuanto a la reclamación de 2237,12 € referidos a las obras de reforma de los bajantes, y su condena existía también un error en la apreciación de la prueba, que el no pago del IVA era un abuso de derecho y mala fe contractual, al aplicar importes de conveniencia a sus facturaciones y así en el documento uno, factura 56, incumplía las exigencias de los derechos del consumidor, generando una prueba diabólica, ya que era muy difícil saber lo que se había hecho en concreto, incumpliendo también el artículo 1593 del Código Civil , en relación con el Texto Refundido de la ley General de Defensa de consumidores y usuarios, ya que, en este caso, existía un contrato previo, basado en un presupuesto para el conjunto de la comunidad, por importe de 11.185,56 €, documento tres de la contestación y así lo ratificó el anterior Presidente de la Comunidad, que no propuso ninguna facturación adicional motivada, ni hubo autorización de la comunidad para costes más elevados de los contratados. Añadía que se hizo un listado de anomalías, y que se integró con las tres testificales y la no apreciación de la sentencia del conjunto de pruebas como de carácter extintivo de las pretensiones del actor, hacía considerar ,una errónea valoración del juzgador de instancia de las mismas y que ya en la alegación previa de la contestación ,se reiteró las dificultades respecto de la acreditación de determinadas cuestiones, por no disponer de buena parte de la documentación de la Comunidad, por apropiación indebida de la anterior administradora. Solicitó la absolución y que se impusieran a la actora las costas del presente procedimiento. Por la parte actora, se interesó la confirmación.

SEGUNDO : Con carácter previo deben hacerse las stes consideraciones, consistentes la primera, en indicar que no se escapa que la ruptura de relaciones de la Comunidad con quien fuera su administradora, y en su caso, la falta de entrega por esta de documentación, es obvio que causa trastornos a la demandada y que puede dificultar la prueba, mas a ello es ajena la parte actora, que ninguna intervención tiene en tales hechos. La segunda, en que mediando entre las partes un contrato de arrendamiento de obra, el demandante cumple con probar su realización, y si la contratante entiende que se da pluspetición o que existen defectos , es a ella a quien, incumbe la prueba de las respectivas excepciones, y que si bien, puede existir presupuestos previos a las obras, los mismos no son imprescindibles, como tampoco la aprobación por parte de la Comunidad de Propietarios, pues ello tendrá su trascendencia en sus relaciones internas, mas es plenamente válida la celebración no documentada del contrato

En relación con el error en la valoración de la prueba, y como en otras tantas resoluciones precedentes se ha dicho" la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada, verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria, y así por lo que se refiere al resto de la factura 62, y aun cuando de la testifical del anterior Presidente, se extrajera la conclusión de que el presupuesto aprobado en Junta era de las canalizaciones y no del tejado, ello no obvia la reclamación, pues el mismo testigo explicitó como se arregló todo el tajado por el actor, y como estuvo el perito de la aseguradora de la demandada, por lo que si esta abono una cantidad inferior a la factura, que no se ha demostrado incorrecta , pues la Comunidad no ha probado que lo sea, es ajeno el actor a la causa de que la aseguradora de la Comunidad pague una u otra cantidad al ser tercero respecto de dicho seguro, y no probarse que renunciara a la diferencia o que pactase hacer el arreglo por lo que , en su caso , habría aceptado dicha aseguradora, por lo que el primer motivo perece.

Y lo mismo debe predicarse respecto al resto de la factura 56, y así , con independencia de la fecha que conste, su importe y su nº se recoge en la propia acta de la Comunidad aportada como doc 2 ( folio 79), el, presupuesto que se aporta como doc 3, de ser cierto, es claro que no era cerrado sino meramente orientativo, y así se recoge en el documento, ( folio 85), incluso con la mención " muy orientativo".

Por ultimo y en relación con los defectos, se ha de indicar que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20- 11-01, siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil EDL1889/1 , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la del cobro del precio a cambio de su entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. La excepción de contrato no cumplido, que deriva de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió su prestación reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada "exceptio non adimpleti contractus", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SS. del T.S. de 22-10-97 , 21-3-01 , 17-12-02 y 21-3-03 ). Pero para que se produzca ese efecto, es necesario probar que el incumplimiento de la contraparte que reclama es de la suficiente entidad y de influencia tal en el equilibrio de las prestaciones, que impide obtener la debida contraprestación, por quebrar la reciprocidad. En armonía con lo anterior, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que, si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SS. del T.S. de 13-5-85 , 24-10-86 , 10-5-89 , 12-7-91 y 17-2-03 ). De igual manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-06 indica que el contratante que pretenda ampararse en la excepción de contrato no cumplido, ha de probar que el daño originado tiene esa suficiente entidad, pues de otro modo, estaríamos en presencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus " o de defectuoso cumplimiento, que no haciendo la prestación impropia para su destino, habría de dar lugar a subsanación por la vía de reparación "in natura" o por reducción del precio. A su vez como expresa la SS. del T.S. de 4-6-07 , por todas, se exige que el incumplimiento revista cierta entidad, caracterizado como "verdadero y propio" ( SS. de 15-11-94 , 7-3-95 y 19-3-95 ), " grave" (SS. de 30-4-94 , 18-11-94 , 23-1-96 y 10-12-96 ), " esencial" (SS. de 26-9-94 , 26-1-96 , 6-10-97 y 11-4-03 ) o que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SS. de 25-11-83 y 19-4-89 ) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SS. de 22-3-85 y 24-9-86 ), o bien genere la frustración del fin del contrato ( SS. de 23-2-95 , 10-5-00 , 25-2-02 y 15-10-02 ).

Expuesto lo anterior , se ha de compartir con el Juez que no estamos ante la alegación de un contrato no cumplido, sino , en su caso, de contrato cumplido defectuosamente, y si ya la prueba de los hipotéticos defectos era endeble, pues la remisión de un burofax, no prueba la bondad de su contenido, cuando se envía tiempo después de la obra y cuando se reclama la liquidación, y las testificales son interesadas, al tratarse de miembros de la Comunidad, mas aun cuando se parta de su contenido, no solo se adolecería de la falta de aquella precisión, sino de la valoración del importe de las reparaciones, que permitiera determinar la minoración a realizar de la reclamación o su neutralización, cuando hubiera bastado sobre todo una prueba pericial, o documental de lo arreglado o susceptible de serlo, por lo que el motivo también se desestima.

TERCERO : No obstante la confirmación, las dudas fácticas, dada la precaria y en ocasiones ausencia de documentación, achacable a ambos litigantes, hace que tampoco se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 y NUM000 de la CARRETERA000 , de Manresa, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Manresa, en los autos de juicio verbal 881/2010, de fecha 7 febrero 2011, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, al que el Juzgado quo dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.