Sentencia Civil Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 183/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00307/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 183/2012

Juicio Ordinario nº 618/2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tarancón

SENTENCIA NUM. 307/12

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En Cuenca, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 618/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tarancón y su Partido, seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castell Bravo y en la presenta alzada por la Sra. Araque Cuesta y asistida por el Letrado Sr. Salvador Olea, contra D. Vicente , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espí Romero y asistida por la Letrada Sra. Torres Martínez; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la sentencia dictada en la instancia de fecha seis de febrero de dos mil doce , actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Tarancón se dictó sentencia de fecha seis de febrero de dos mil doce , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Que desestimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castell Bravo, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , contra Vicente , debo absolver y absuelvo a éste último de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, y todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que alega, en esencia, la vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales dado que por el Juzgador se resolvió en la audiencia previa la excepcion de falta de procedibilidad del ejercicio de la acción prevista en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ; por otro lado, sostiene la errónea interpretación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal efectuada por el Juzgador en la sentencia contraria al criterio y decisión del mismo Juzgador en la Audiencia Previa y, finalmente, en cuanto al fondo de la acción ejercitada sostiene el recurrente que la instalación fotovoltaica instalada en la finca del demandado incumple la normativa urbanística prevista en la LOTAU, solicitando se ordene el cese de la actividad y a desmontar la instalación.

Tercero. - Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de Vicente se dedujo oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 183/2012, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y señaló para el día dieciséis de octubre del año en curso para que tuviere lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero .- Dice el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre , por todas). La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 114/2003, de 16 de junio ; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras).Al respecto, recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Segundo .- En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal se aprecian dos infracciones procesales de gran trascendencia cometidas en la sentencia de instancia.

Por un lado, hemos de dar la razón a la parte demandante en lo referente a que por el Juzgador se resolvió en la audiencia previa la excepción de falta de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación prevista en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal y como se comprueba en el visionado de la Audiencia Previa celebrada en fecha 17 de octubre de 2011 y lo hizo el Juzgador en términos tales que impiden al mismo, si no media recurso alguno, modificar su resolución oral dado que la misma es firme en derecho, vulnerándose de esta forma los artículos 207.1 , 214 de la L.E.C y 267.1 de la L.O.P.J .

En efecto, en la audiencia previa el Juzgador, después de conferir traslado de la excepción a la parte actora, acordó desestimar la misma "... en interpretación no rigorista de la Ley dado que si bien es cierto que el requerimiento debe ser realizado por el Presidente de la Comunidad, la esencia del precepto radica fundamentalmente en que el copropietario tenga pleno conocimiento de los acuerdos adoptados, se realice ese acuerdo o requerimiento por el Presidente o por otra persona con poder suficiente a cargo de la comunidad. En el presente caso, no cabe ninguna duda que el demandado fue debidamente requerido y lo fue porque así se hace constar en el acta de fecha donde se trata este asunto, de fecha 22 de noviembre de 2009, donde el propio demandado responde a ese requerimiento. Pero es más, también se le requiere en fecha... por escrito de fecha 28 de febrero 2010 y se decepciona el 5 de marzo, no perdón el 8 de marzo de 2010, en el... que se le requiere para desmantelar la instalación fotovoltaica construida en la parcela de su propiedad al ser contraria la instalación... Por tanto el demandado tenía pleno conocimiento del requerimiento que se le realizaba en nombre de la Comunidad de Propietarios y, por tanto, el requisito de procedibilidad entiende este Juzgador que se ha cumplido plenamente".

En la sentencia dictada en la instancia, en el fundamento de derecho segundo, entra a conocer del requisito de procedibilidad establecido en el art. 7.2 de la LPH y llega a solución contraria de la adoptada en la audiencia previa al considerar que el requerimiento de cesación debe ser realizado personalmente por el Presidente de la Comunidad y no, como en el caso de autos, por terceras personas (en este caso un despacho de abogados) en nombre del Presidente. Pues bien, como decíamos anteriormente esta cuestión, requisito de procedibilidad de la acción de cesación, ya fue resuelta en la audiencia previa mediante resolución oral frente a la que no se interpuso recurso alguno por las partes, luego es firme en derecho y no se permite su modificación -ex art. 214 LEC y 267 LOPJ - sino es a través de los recursos legalmente establecidos.

La segunda vulneración se centra en no haber resuelto en la sentencia las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, existiendo una clara incongruencia omisiva dado que el Juzgador, una vez declarada la procedibilidad de la acción, debió entrar a conocer del fondo del asunto.

Y estas dos infracciones de normas procesales se consideran esenciales dado que impiden a esta Sala pronunciarse sobre los motivos de fondo del recurso de apelación (concurrencia o no de la acción de cesación) ya que si ahora en esta sentencia se decidiera por primera vez lo que constituye el debate litigioso, se estarían asumiendo funciones de órgano jurisdiccional de primera instancia y no de apelación, sustrayendo a las partes litigantes la posibilidad de que un tribunal superior revisara la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, tesis que compartimos con la parte apelada.

En consecuencia, para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, procede decretar la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, a fin de que se proceda por el juzgado de Primera instancia a dictar nueva sentencia que resuelva lo que constituye el objeto del presente litigio, lo que provoca una estimación meramente parcial del recurso objeto de la presente alzada.

Tercero.- No cabe realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 "in fine" de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la sentencia dictada pro el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón en el seno del Juicio Ordinario nº 618/2010, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 183/2012; y en su virtud DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 con la devolución de los autos al Juzgado de Instancia para que se dicte nueva sentencia en la que se resuelva, con total libertad de criterio, sobre todas las pretensiones deducidas en el proceso; todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas originadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio de que, si la parte entiende que procede recurso de casación por infracción procesal y por interés casacional, deban interponerse ambos conjuntamente ante este Tribunal mediante escrito en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente al de notificación de la presente resolución, debiendo procederse a al consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.