Sentencia Civil Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 308/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 308/12.

Autos núm. 846/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. Cuatro de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona Alicia González Navarro.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de julio de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. Cuatro de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.846/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora Da Milagros Mandillo Blanquez y dirigido por la Letrada Da Ma Yolanda Campillo contra Da Eugenia , representado por la Procuradora Da Guillermina Hoz Hernández y dirigida por la Letrada Da Isabel Ma Vilar, contra la entidad ALICO AIG LIFE representado por la Procuradora Da Cristina Santiago Bencomo y dirigido por el letrado D. Alberto Sáez López, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO » Que estimando en parte la demanda formulada por la demandante ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dna. MILAGROS MANDILLO BLANQUEZ, contra la demandada DNA. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales DNA. ISABEL LAGE MARTINEZ, y desestimando la reconvención formulada por DNA. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales DNA. ISABEL LAGE MARTINEZ, contra los demandados ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dna. MILAGROS MANDILLO BLANQUEZ, y entidad mercantil AMERCIAN LIFE INSURANCE COMPANY - ALICO -, representada por el Procurador de los Tribunales DNA. CRISTINA SANTIAGO BENCOMO:

1.- Condeno a la demandada DNA. Eugenia a abonar a la ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA cantidad de dieciocho mil quinientos noventa y cinco euros con veinticinco céntimos - 18.595,25 € -, junto con más los intereses correspondientes.

2.- Absuelvo a la entidad mercantil AMERCIAN LIFE INSURANCE COMPANY - ALICO - de la pretensión de condena en su contra instada.

3.- No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas de este pleito.

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada DNA. Eugenia , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las demandadas presentaron sendos escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día once de julio de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la reclamación de la entidad crediticia de la suma que estimaba correspondiente a la deuda generada por el contrato de préstamo suscrito con la demandada, esta opuso (y por ello reconvino también contra la aseguradora) que se daba uno de los supuestos previstos en el contrato de seguro asociado para que respondiera la companía de seguros Alico, concretamente por habérsele reconocido una discapacidad del 70% en fecha 11 de noviembre de 2.008.

El juzgador de primera instancia rechaza que dicha situación fuera la misma que la contingencia prevista en el citado contrato de seguro, por que en él lo que se contempla como riesgo a cubrir por la aseguradora es la declaración de invalidez absoluta y permanente declarada por el organismo competente; y dicho organismo, se dice en la sentencia, no es otro que el INSS, mientras que la discapacidad en la que se basa la demandad fue declarada por el Gobierno canario (Dirección General de Bienestar Social de la Consejería de bienestar Social, Juventud y Vivienda).

Frente a ello alega la recurrente que es indiferente que organismo sea el que declare la situación, siempre que se trate de un organismo oficial competente para ello, como así ha sido.

SEGUNDO.- La declaración de discapacidad que ha sido reconocida a la demandada supone, como resulta de la norma que la regula, el Real Decreto 1.971/1999 de 23 de diciembre, el reconocimiento de una situación de limitación en la actividad de una persona, motivada por sus circunstancias físicas y/o síquicas e incluso sociales (entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, entre otros), que dificultan su integración social, y en consecuencia da lugar a determinados beneficios económicos y servicios asistenciales; se tienen en cuenta para determinar el grado de discapacidad las limitaciones de la actividad ordinaria de la persona que le produzcan sus limitaciones psico-físicas junto a los factores sociales complementarios, y dicha calificación se encomienda a 'los órganos técnicos competentes a los que se refiere el art. 8o del R.D., en este caso de la Comunidad Autónoma que tiene transferidas las competencias en la materia.

Por su parte la invalidez es una situación prevista en la Ley General de la Seguridad Social ( arts. 136 a 144 particularmente) que tiene repercusión afectos laborales y por tanto para la percepción de la correspondiente pensión. Concretamente el art. 137.4o L.G.S.S . establece que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el apartado 5o es como sigue: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Estas situaciones 'laborales' son declaradas por el INSS, como se dice en la sentencia apelada, especificando el art. 4.2o del Real Decreto 1971/1999 que 'A los efectos previstos en este Real Decreto, la calificación del grado de incapacidad que realicen los órganos técnicos competentes, a los que se refiere el art. 8 de este Real Decreto , será independiente de las valoraciones técnicas efectuadas por otros organismos en el ejercicio de sus competencias públicas'.

Se trata por tanto se situaciones administrativas distintas: la discapacidad no tiene porque impedir trabajar, impedimento (relativo o total) que es la base de la incapacidad. Puede ser que la enfermedad causante de las limitaciones que llevan a la declaración de discapacidad implique también una incapacidad laboral, pero esto deberá ser declarado expresamente; de hecho, en este caso la apelante está tramitando la declaración de incapacidad, pero no consta que se le haya reconocido.

TERCERO.- La recurrente cita en su apoyo la sentencia de esta misma Sala de 16 de junio de 2.003 . En esta resolución se trataba de determinar si en el momento de suscribir el seguro ya había acaecido el siniestro cubierto por él, que era, igual que en este caso, la invalidez absoluta y permanente. Y se distingue, como aquí se hace, entre la enfermedad motivadora de la minusvalía que previamente padecía la recurrente y la citada incapacidad, con cita de La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1.996 según la cual las obligaciones de la aseguradora no nacen de la enfermedad, sino de la incapacidad permanente absoluta o muerte que aquella ocasione, originadora de la indemnización pactada que es el riesgo asegurado.

En esa resolución se partía de la declaración de discapacidad del EVO, esto es, del Equipo de Valoración y Orientación de la Consejería de Trabajo, pero no se sigue que en la póliza se hubiera hecho concreta referencia al organismo oficial que debía hacer la repetida declaración. Y se concluye precisamente que la declaración de discapacidad, previa a la suscripción del seguro, no era el riesgo cubierto.

Por tanto hay que concluir que la sentencia apelada es correcta al desestimar la pretensión de la demandada.

CUARTO.- Si el recurso no puede estimarse por tal motivo, en cambio sí debe rectificarse la resolución de primera instancia en relación a los intereses de demora que debe abonar la deudora.

De acuerdo con lo razonado en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, partiendo de la viabuilidad de que judicialmente se proceda al control de la posible nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato, por su eventual carácter abusivo, en este caso debe declarase así; el juzgador, como consecuencia de ello, modera el interés pactado, rebajándolo al resultante de calcular dos veces y medio el interés legal del dinero al momento de la suscripción del contrato.

La doctrina aplicada por el juzgador a quo es la seguida por esta Audiencia, siendo así además, como ya ha tenido ocasión de declarar esta misma sala (entre otras resoluciones cabe mencionar los Autos de 7 de noviembre de 2.007 y 30 de junio y 16 de julio de 2.008 ), que el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que, por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el art. 6.1 del CC , la infracción de una norma imperativa (la que prohíbe la inserción de ese tipo de cláusulas en los contratos con consumidores), por lo que puede ser apreciada incluso de oficio.

Esta posibilidad de apreciación de oficio es conforme con lo declarado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por ejemplo en su sentencia de 10 de octubre de 2006 (Mostaza Claro) en la que citando otras anteriores, senala que «el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado senalado por el artículo 6 de la Directiva [la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores]-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7».

En esta línea se ha declarado también por esta Sala la posibilidad de declarar abusiva y nula una cláusula contractual aún en caso de allanamiento del deudor ( Sentencias de 26 de abril de 2.006 y 7 de junio de 2.012 )

En este caso ya se ha declarado la nulidad de la cláusula de intereses de demora, como se dijo, pero, en cuanto a las consecuencias que deba tener tal nulidad, debe tenerse en cuenta la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1a, de 14 de junio pasado, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona; en esta resolución y concretamente en relación con las consecuencias que deben deducirse de la declaración de carácter abusivo de una cláusula contractual, se hace remisión a lo dispuesto en el art. 6, apartado 1 de la Directiva comunitaria 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Dicho artículo establece que 'Los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorios para las partes en los mismos términos, si este pudiere subsistir sin las cláusulas abusivas'. Razona al Tribunal europeo que del tenor literal del ese artículo 'resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar la misma' y concluye que 'el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que atribuye al juez nacional cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre profesional y consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. Dicho art. 83 es trasunto, del art. 10 bis de la Ley 26/1984

A la vista de lo expuesto, como ya hiciera en la sentencia de 29 de junio pasado, esta Sala considera oportuno no modificar ni integrar el contrato litigioso, cuya cláusula abusiva y por tanto nula, simplemente se tendrá por no puesta.

Por tanto la demandada solo deberá pagar la cantidad de 18.595,25 euros, con los intereses legales que, en su caso, se devenguen desde la notificación de esta sentencia (ex. Art. 576 L.E.C .), en la que ha quedado definitivamente fijada la deuda.

QUINTO.- Lo que acaba de decirse supone una mejor situación para la recurrente que la resultante de la sentencia de primera instancia, lo que se valora, y tiene sus efectos de la costas de esta alzada, como una estimación parcial del recurso ( arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.a Eugenia contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el juicio ordinario seguido al no 846/10, se rectifica dicha resolución, en el sentido de declarar que en el apartado 1o del Fallo, cuando se hace referencia 'los intereses legales correspondientes', estos no serán otros que los de demora procesal.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin expresa declaración sobre las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Procédase a la devolución al apelante del depósito constituido en su día para recurrir.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.