Sentencia Civil Nº 307/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 226/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00307/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2012 0005580

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000872 /2012

Apelante: FULGUERA SLL

Procurador: MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE

Abogado: RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO

Apelado: ARIAS OCHOA SL

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado: JOSÉ LUIS MARQUÉS MENÉNDEZ

SENTENCIA NUM. 307-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 872/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 226/2013, en los que aparece como parte apelante, FULGUERA SLL, representada por el Procurador D. Manuel Astorgano de la Puente y asistida por el Letrado D. Ricardo-Luis Fernández Lorido, y como parte apelada ARIAS OCHOA SL, representada por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida por el Letrado D. José Luis Marqués Menéndez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 2 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Conde Álvarez quien actúa en nombre y representación de ARIAS OCHOA, SL, contra FULGUERA, SLL, representados por el Procurador de los tribunales Sr. Astorgano de la Puente, y en consecuencia, debo condenar y condeno a FULGUERA, SLL a pagar las siguientes cantidades: 1.- A pagar a ARIAS OCHOA, SL la cantidad de 116.068,00€ (ciento dieciséis mil sesenta y ocho euros) en concepto de principal. 2.- A pagar a ARIAS OCHOA, SL los intereses legales de la citada suma (116.068,00€) desde la fecha de reclamación extrajudicial 30 de julio de 2012 hasta sentencia, y desde esta, hasta su completo pago, los del artículo 576 de la LEC . 3.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 21 de octubre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, la entidad mercantil 'Arias Ochoa, S.L.', formuló demanda contra la también mercantil 'Fulguera, S.L.L.', interesando se condenara a la misma a abonarle la suma de 122.068,00 euros (10.448,25 € + 18.620,60 € de IVA), que le estaría adeudando por el importe parcial de las obras ejecutadas por la actora a consecuencia del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes mediante documento privado de fecha 16 de junio de 2010, y que tenia por objeto la construcción de un edificio en El Espino (Vega de Espinareda), destinado a Centro de Turismo Rural, y cuyo importe total habría ascendido a 327.900,00 euros, más I.V.A. al tipo del 18%, del que la demandada tenia pagados 224.451,75 euros, mas 40.401,24 euros de I.V.A.

La demandada se opuso afirmando, de una parte, haber efectuado pagos superiores a los que se dicen de contrario mediante entregas en mano y una transferencia, de fecha 28 de noviembre de 2011, por la suma de 6.000 euros, y de otra, la existencia de unidades de obra no ejecutadas cuyo importe, que cuantifica en 26.243,06 euros, debía ser descontado del precio final de la obra, para concluir solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la mercantil 'Fulguera, S.L.L.' a abonar a la actora la suma de 116.068,00 euros, mas los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación extrajudicial -30 de julio de 2012- hasta sentencia, y desde esta, hasta su completo pago los del articulo 576 de la LEC , con imposición de costas a dicha demandada.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la expresada demandada en el que solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se desestime en su integridad la demanda contra ella formulada, con expresa condena en costas a la actora.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se solicita la nulidad de actuaciones en lo que concierne a la prueba pericial propuesta por la parte actora en el acto de la Audiencia Previa.

Se comienza por afirmar que 'en el acto de la Audiencia Previa la parte actora realizo una serie de alegaciones, que denomina complementarias, pero que en puridad no lo son sino que mas bien son una replica de nuestra contestación a la demanda, absolutamente vedada en la actual legislación procesal'.

El articulo 426. 1 y 2 de la LEC dispone, en su apartado 1, que 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario', y en su apartado 2, que 'También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Esto es lo que hizo la actora en la audiencia previa, frente a las alegaciones del demandado expuestas en su escrito de contestación, al proceder, de una parte, a una modificación meramente cuantitativa, reduciendo en seis mil euros la cantidad reclamada en la demanda, y de otra, a aclarar que partidas contempladas en el proyecto no ejecutadas habían sido compensadas, por acuerdo de las partes, con otras obras efectuadas a mayores.

La admisión de la modificación consistente en reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda, al reconocer el pago por transferencia por importe de seis mil euros alegado en la contestación, no suscita duda ya que con ello no se modifica la situación de hecho y la 'causa petendi', integradas en la referida demanda ( STS de 29 de marzo de 1988 ) y, además, al afectar a la pretensión principal, supone un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento) que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso.

En cuanto a las modificaciones efectuadas con finalidad aclaratoria relativas a las obras ejecutadas a mayores, las mismas lo fueron como consecuencia de las alegaciones expuestas por la demandada en su escrito de contestación relativa a la existencia de partidas no ejecutadas, recogidas en el informe pericial que acompañaba, y por ello también resultan admisibles ya que con ello la petición inicial de condena al pago del precio de la obra pendiente de abono resultó inalterada. Estas manifestaciones tampoco significaron la alegación de un titulo jurídico distinto al invocado en la demanda, que supusiera la identificación de una acción distinta a la ejercitada. En definitiva, no se aprecia la existencia de una modificación sustancial de la demanda lo que excluye la indefensión, que, desde luego, no se ha justificado por la recurrente.

A mayor abundamiento ha de señalarse que efectuadas por la parte actora las alegaciones complementarias, las mismas fueron admitidas por la juzgadora de instancia incluyéndolas en el objeto del debate, tal como resulta de la grabación del acto, sin que por la parte ahora recurrente se efectuara manifestación alguna al respecto pues su oposición se concretó a la admisión de la prueba pericial propuesta por la actora.

Dispone el articulo 338.2 LEC que 'Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita, manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337', y el articulo 339.3 que 'En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre'.

En el presente caso, la necesidad de la prueba pericial lo fue como consecuencia de la contestación y alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia previa, al estimarla la juzgadora 'a quo' pertinente y útil, y la parte ahora recurrente aunque se opuso a su admisión no mostró disconformidad con su objeto, por lo que no se aprecia haya existido vulneración de la normas esenciales del procedimiento, con indefensión para la recurrente, pues se han seguido las normas del proceso y, en consecuencia, la petición de nulidad de actuaciones, esgrimida como primer motivo de recurso, debe ser rechazada.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso aduce la recurrente el pago de 50.188,00 euros que, en las fechas y por importes que señala en el hecho tercero de la contestación, había entregado en mano a la actora, así como el pago de otros 39.862 euros que, en las fechas y por los importes que señala en el hecho cuarto de la contestación, había entregado también en mano a la actora.

Es preciso que quien invoca el pago total o parcial ofrezca cumplida y completa acreditación de dicho pago, dado que el pago supone un modo de extinción de las obligaciones y por ello, la carga de la prueba de tal hecho extintivo incumbe a quien lo alega, por aplicación de las normas generales que se derivan del art. 217-2 y 3 de la LEC .

En el presente caso, se considera claramente insuficiente a los efectos probatorios pretendidos por la parte demandada, hoy apelante, tanto la declaración testifical de la Sra. Apolonia , pues aparte de manifestar que los pagos los realizó su hija no supo dar explicación de la razón de efectuar tales entregas en mano cuando los pagos venían realizándose por transferencia bancaria ni sobre la escasa cuantía de la mayoría de ellos, como la documental consistente en extracto de los movimientos de la cuenta que la demandada tenia abierta en Caja España, pues nada justifica que los reintegros, a cuyo lado figura la anotación manuscrita 'Arias Ochoa', fueron destinados a hacer pagos a la actora.

En definitiva, la demandada ninguna prueba han aportado que permita considerar mínimamente acreditada la realidad de los pagos que mediante entregas en mano alega haber efectuado a la actora, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Como siguiente motivo de recurso insiste la actora, reiterando argumentos esgrimidos en la instancia, en que existen obras no ejecutadas cuyo importe asciende a 26.243,06 euros y el cual debería ser descontado de la factura de liquidación de obra que se reclama en la demanda, negando, al tiempo, se hayan producido obras a mayores.

El motivo del recurso interpuesto por la parte demandada-condenada, 'Fulguera, S.L.L.', remite a un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia y, más concretamente, la pericial practicada.

En el presente caso se cuenta con dos informes periciales, el aportada por la demandada con su escrito de contestación (doc. nº 7, folios 175- 176), elaborado por D. Damaso , Arquitecto Técnico, donde se relacionan una serie de partidas de obra no ejecutadas por la contrata o ejecutadas deficientemente, -caso de la partida 03.01.06 Ud Arqueta s/grasas 50x50- , valoradas en 22.239,88, y el emitido por la perito designada judicialmente Dª Marisol , Arquitecto Técnico, (folios 275 y ss), en el que, tras señalar que el funcionamiento de la arqueta separadora de grasas de 50x50 se aprecia como correcta, y como alguna de las partidas que se contemplan en el informe del Sr. Damaso como no ejecutadas no venían contempladas en el proyecto, -caso del solado en pérgola exterior-, o no medidas ni valoradas, -caso de las escaleras exteriores sustituidas por rampas-, y como también algunas otras partidas han sido sustituidas por otras, con similar o parecido valor, y admitir la existencia de partidas no ejecutadas, viene, no obstante, dicha perito a señalar que existen una serie de obras ejecutadas a mayores, que extensa y pormenorizadamente describe en su informe, lo que le lleva a concluir, teniendo en cuenta el valor de las obras que han sido realizadas a mayores, los cambios de unas unidades de obras por otras, con su correspondiente coste, y el valor de las obras no ejecutadas por el contratista, que aun resulta un saldo a favor del contratista por la cantidad de 14.410,77 euros.

Como es bien sabido y recoge la de STS de 27 de julio de 2005 , 'la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano', y en este mismo sentido la STS de 20 febrero de 1992 dice que 'es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica , al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiero decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía'.

En el presente caso, la juzgadora de instancia en su sentencia, se atiene al informe emitido por Dª Marisol , Arquitecto Técnico, y es lo cierto que, tras minucioso y ponderado examen de las pruebas practicadas, concreta y especialmente el aludido informe pericial, este Tribunal llega a la conclusión de que esta apreciación probatoria de la pericial practicada que la juzgadora de instancia ha realizado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo art. 348 de la LEC , no puede ser calificada de ilógica o absurda y ello por cuanto dicho informe aparece suficientemente explícito y amplia y técnicamente fundado, incluyendo la descripción, medición y valoración de cada una de las partidas, con relación al proyecto.

Por lo expuesto, y no siendo de apreciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia como motivo del recurso el mismo debe ser desestimado.

QUINTO.-La demandada, ahora recurrente, impugna también la sentencia recurrida por haberle condenado a pagar el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial judicial. Señala la STS de 7 de abril de 2011 que 'para determinar el pago de los intereses moratorios, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente'. En el presente caso la demandada en su escrito de contestación se oponía a la reclamación que se le hacia de adverso alegando el pago parcial de la deuda y la falta de ejecución de determinadas partidas, por lo que la simple oposición basada en una causa que se ha determinado incierta, en cuanto que no se ha acreditado la certeza de los pagos que se alegaban y resulta probado la existencia de obras a mayores con valor superior a las no ejecutadas, no puede llevar a exonerar del pago de los intereses moratorios pues lo contrario supondría, como dice la sentencia antes citada, 'que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses , en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito'.

Es por todo ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Como último motivo de recurso viene a denunciar la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 394 de la LEC por haberse impuesto a dicha demandada-recurrente las costas de la primera instancia pese a que ha existido únicamente una estimación parcial de la demanda.

En relación al art. 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien su doctrina resulta perfectamente aplicable al actual art. 394 de la vigente LEC , señala la STS de 14 de septiembre de 2007 que 'la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2.007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En este sentido la STS de 4 de julio de 1997 entiende que existe una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda que justificaba la imposición de costas ya que la sentencia concedió una suma que solo era inferior en poco más de un 2% a la reclamada, y, en igual sentido se pronuncia la STS de 17 de julio de 2003 , porque tan solo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado.

Pues bien, aplicando la doctrina referida al caso presente, debe rechazarse exista la infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesta de manifiesto por la recurrente, dado que ha de estimarse que existió una estimación substancial de la demanda, ya que en el suplico de la demanda se interesaba se condenase a la demandada al pago de 122.068,00 euros y la condena lo fue, finalmente, por la suma de 116.068,00 euros, lo que supone una mínima reducción respecto de la solicitada, próxima al 5% y ello teniendo en cuenta, además, que la suma concedida en sentencia coincide con la reducción de la cantidad inicialmente reclamada en el suplico de la demanda, reducción que se realizó por la parte actora en el acto de la audiencia previa.

Por lo expuesto, también este motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.-Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso e integra confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'FULGUERA, S.L.L.', contra la sentencia dictada, con fecha 2 de mayo de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número dos de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 872/12, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquélla en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.